CE-SEC2-EXP1992-N4871

DIRECTIVA PRESIDENCIAL - Requisitos / DECAIMIENTO DEL ACTO De conformidad con el inciso 2o. del artículo 57 de la Constitución Política, vigente cuando fue expedida por la Directiva Presidencial ti ningún acto del presidente, excepto el de nombramiento y remoción de ministros y jefes de departamentos administrativos, " tenía valor ni fuerza alguna mientras no fuera refrendado y comunicado por el ministro del ramo respectivo o por el jefe del departamento administrativo correspondiente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ

Santafé de Bogotá, D.C., septiembre siete (7) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 4871

Actor: JOSE VICENTE YUNDA RAMOS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR Referencia: Resoluciones Ministeriales Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por JOSE VICENTE YUNDA RAMOS contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 15 de septiembre de 1989, por medio de la cual se le negaron entre otras pretensiones la de reintegro al servicio y pago de los haberes dejados de percibir.

En los hechos de la demanda se relata que el actor venía desempeñando el Cargo de Comandante de Guardacostas en la Dirección General de Aduanas con rectitud, honradez, cumplimiento y eficiencia; que el señor Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, prohibió mediante la Directiva

Presidencial No... 01 de 1986, "... hacer nombramientos, remociones, traslados o ascensos de empleados públicos...... desde la fecha de su expedición hasta el 30 de mayo de 1986; que en plena vigencia de la prohibición presidencial, el Ministro de Hacienda y Crédito Público declaró la insubsistencia del nombramiento del actor. En el capítulo de las disposiciones violadas y concepto de la violación se invocaron los artículos 120, numeral 5o. y 135 de la Constitución Política, 65 de la ley 4a. de 1913, lo. de la ley 202 de 1936, 12, literal g) del decreto 1050 de 1968 y la Directiva Presidencial No. 01 de 1986. La explicación del concepto de la violación se hizo transcribiendo lo pertinente de las normas invocadas y se concluyó: que el Presidente de la República es la máxima autoridad administrativa de la República y a él corresponde, "en primera instancia, la competencia para designar y separar de sus destinos a los empleados públicos del orden nacional"; que el señor Presidente ha delegado en los Ministros del despacho la facultad de nombrar y separar de sus destinos a los empleados del respectivo Ministerio; que la delegación de funciones debe ejercerse según lo disponga el Presidente; que consecuentemente, cuando el Ministro aludido declaró insubsistente el nombramiento del actor, en ejercicio de la delegación de funciones que recibió del señor Presidente, no obstante existir prohibición de hacerlo conforme a la mencionada Directiva 01 de 1986, se excedió o extralimitó en el ejercicio de la

delegación, lo cual vicia el acto proferido. La sentencia apelada. Para negar las pretensiones de la demanda consideró que la Directiva Presidencial no podía suspender la ley y al efecto transcribe las partes pertinentes de una sentencia de esta Sección de 5 de septiembre de 1986, para concluir que primero debía "suspenderse la facultad de nombrar y remover que tienen los Ministros y esa suspensión no se puede hacer por una simple directiva presidencial, sino por un acto igual, o sea, por una ley o por un decreto extraordinario." La vista fiscal. El Ministerio Público opinó que el actor era funcionario de libre nombramiento y remoción que podía ser retirado del servicio en cualquier momento y que respecto de la directiva presidencial, la Sección Segunda ha sostenido que la facultad de remover libremente a los funcionarios públicos no puede ser derogada por el Presidente, mediante un acto administrativo, dada la circunstancia de que aquella está consagrada en la ley. Consecuentemente, concluye que la sentencia apelada debe confirmarse.

CONSIDERA LA SALA

1. Lo primero que advierte la Sala, es que la Directiva Presidencial No. 01 del 22 de enero de 1986 (fls. 31 a 34), de cuyo incumplimiento hace derivar el actor la pretendida nulidad de la resolución 1229 de 1986, es un acto administrativo.

2. Aunque la Sala no puede hacer indagación alguna respecto de la validez de la mencionada Directiva Presidencial, por no ser ella objeto de impugnación en este proceso, sí puede verificar si tal acto tiene fuerza jurídica a la luz de nuestro

ordenamiento jurídico.

3. De conformidad con el inciso segundo del artículo 57 de la Constitución Política, vigente cuando fue expedida la Directiva Presidencial, "ningún acto del presidente, excepto el de nombramiento y remoción de ministros y jefes de departamentos administrativos," tenía valor ni fuerza alguna mientras no fuera refrendado y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el jefe del departamento administrativo correspondiente.

Como se puede observar fácilmente a folios 31 a 34, aludida Directiva solo fue suscrita por el Presidente de la República, sin que hubiera sido refrendada por el respectivo Ministro o Jefe de Departamento Administrativo, por lo cual debe concluirse que a la luz del referido precepto constitucional, el referido acto en momento alguno tuvo fuerza jurídica, y en tales circunstancias no puede la Sala hacer el estudio necesario para establecer si tiene o no carácter normativo superior, respecto del acto acusado, como lo afirma el demandante.

4. Síguese, que en tales condiciones no resulta cierta la afirmación de la demanda en el sentido de que el Ministro de Hacienda y Crédito Público excedió o extralimitó el ejercicio de la delegación que el Presidente le hizo para la remoción de los funcionarios de la citada cartera, y particularmente que hubiera habido extralimitación o exceso en el ejercicio de la delegación respecto a la remoción del actor, por no acatar la prohibición contenida en la mencionada Directiva

Presidencial.

5. De otra parte, respecto a la razón que tuvo el a - quo para negar las pretensiones del actor, la Sala considera oportuno anotar que no es útil la

jurisprudencia invocada como fundamento de su decisión, porque no se trata en este caso de la insubsistencia de un empleado cuya remoción le hubiera asignado la ley al Ministro. Pues como quedó visto, tal competencia había sido delegada por el Presidente en los Ministros; vale decir, que ellos no tenían dicha facultad por asignación directa de la ley, sino por delegación de la autoridad nominadora; por esta razón, al no tratarse en el caso sub - judice de un funcionario cuyo nombramiento y remoción corresponda por mandato de la ley a una autoridad diferente al Presidente de la República, mal puede concluirse que sea pertinente la jurisprudencia de esta Sección que cita el Tribunal y a la cual se refiere el Ministerio Público, aunque tal conclusión, como ya se vio, no le sea útil al demandante.

6. Por ello, aunque por razones diferentes, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 15 de septiembre de 1989, en el proceso promovido por JOSE

VICENTE YUNDA RAMOS.

Cópiese, notifiquese y devuélvase al mencionado Tribunal. El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día 12 de agosto de 1992. Joaquín Barreto Ruiz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de

Castro, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, aclara voto; Diego Younes Moreno, Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria DIRECTIVA PRESIDENCIAL - Validez (Aclaración de Voto) El artículo 57 de la Carta se refiere a los actos de gobierno que como tales, constituyen fuente de derecho, y la directiva presidencia], es simplemente una instrucción de servicio, pues sólo contiene indicaciones del superior jerárquico a sus subordinados sobre la manera imparcial como deben actuar en la época previa al debate electoral. Su validez jurídica por tanto, no depende de la refrendación del Ministro o Jefe de Departamento Administrativo como erróneamente, en mi sentir, lo afirma la sentencia, sino de la potestad jerárquica de quien la emite, evidente en este caso, como quiera que es el Presidente de la República la suprema autoridad administrativa. Pero como no obstante la validez de la directiva, ésta no es fuente de derecho, el acto que se causa por haberse apartado de sus indicaciones, no puede declararse violatorio de norma superior como lo pretende la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

ACLARACION DE VOTO: JOAQUIN BARRETO RUIZ

Santa Fe de Bogotá D. C., Septiembre catorce (14) de mil novecientos noventa y dos (1992). Por compartir la decisión de la sentencia pero no su motivación, considero necesario aclarar la razón de haberla votado afirmativamente. Consideró el fallo que al tenor del inciso segundo del artículo 57 de la

Constitución Política de 1886, la directiva presidencial de cuyo incumplimiento se hace derivar la nulidad del acto demandado, por no estar refrendada por el respectivo Ministro o Jefe de Departamento Administrativo, carece de fuerza jurídica y en tales circunstancias "no puede la Sala hacer el estudio necesario. para establecer si tiene o no carácter normativo superior, respecto del acto acusado, como lo afirma el demandante." Con todo respecto esta apreciación me parece equivocada, porque el artículo 57 de la Carta se refiere a los actos de gobierno que como tales, constituyen fuente de derecho, y la directiva presidencial que obra a folios 31 a 34 del expediente, es simplemente una instrucción de servicio, pues sólo contiene indicaciones del superior - jerárquico a sus subordinados sobre la manera imparcial como deben actuar en la época previa al debate electoral de marzo y mayo de 1986. Su validez jurídica por tanto, no depende de la refrendación del Ministro o Jefe de Departamento Administrativo como erróneamente, es mi sentir, lo afirma la sentencia, sino de la potestad jerárquico de quien la emite, evidente en este caso, como quiera que es el Presidente de la República la suprema autoridad administrativa. Pero como no obstante la validez de la directiva, ésta no es fuente de derecho, el acto que se acusa por haberse apartado de sus indicaciones, no puede declararse violatorio de norma superior como lo pretende la demanda. Como bien lo señala el tratadista Sayagués Laso, "Si las instrucciones de servicio no son actos jurídicos, sino simplemente un procedimiento interno para coordinar la acción de la administración, no cabe

entablar contra ellas el recurso contencioso de anulación que existe en algunos países. Por igual razón el acto realizado por el funcionario apartándose de la instrucción de servicio, no es nulo por esa sola circunstancia, aunque de ahí pueda derivarse una sanción disciplinaria para aquel." Atentamente;

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS