CE-SEC2-EXP1992-N4895

SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO / VIA GUBERNATIVAAgotamiento / ACTO PRESUNTO / RECURSOS Frente a una petición no resuelta por la administración, para que opere el fenómeno del silencio administrativo negativo dentro del marco legal, no es suficiente el simple transcurso del tiempo de tres meses a que se refiere el artículo 40 del C.C.A., sino que hace falta que el interesado haya interpuesto contra el acto ficto o presunto los recursos procedentes, o demostrado que no procede recurso alguno, o que solo procedía el de reposición. El actor estaba obligado a recurrir el acto administrativo negativo ficto para agotar la vía gubernativa, como requisito sine qua non para el ejercicio de la acción contenciosa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ

Santafé de Bogotá, D.C., Julio trece (13) de mil novecientos noventa y dos (1 992).

Radicación número: 4895

Actor: UNALDO MONTOYA RESTREPO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

Referencia: Autoridades Nacionales.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de diciembre 19 de 1989 dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño en el proceso incoado por el señor UNALDO MONTOYA RESTREPO, en orden a obtener que se declare que operó el fenómeno del silencio administrativo respecto de la reclamación de Octubre 27 de 1987 presentada por el demandante ante el gerente zonal de TELECOM del

Departamento de Nariño, la nulidad del acto administrativo ficto o presunto surgido de dicho silencio y el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales señalados en el libelo, teniendo en cuenta el índice de devaluación monetaria desde el momento en que tales derechos son exigibles hasta la fecha de su pago efectivo (fis. 2 y 3). Como hechos en los cuales fundamenta sus peticiones, la parte actora afirma en el escrito introductorio que entre el demandante y la Empresa Nal. de Telecomunicaciones - TELECOM - existió una relación laboral a partir del lo. de Septiembre de 1979; que como consecuencia de dicha relación el actor se obligó a prestar sus servicios como mensajero en la agencia del citado organismo en BUESACO - Departamento de Nariño; que Telecom no le reconoció el salario que le corresponde de conformidad con la escala de remuneración establecida para esa entidad, según la cual como mensajero grupo IV escala RDE - 02, fijada por el Decreto 192 de 1987, el actor debió devengar un salario igual a $48.496 oo pesos mensuales; que al demandante se le hicieron descuentos para CAPRECOM y en ningún momento se le reconoció el derecho a disfrutar de servicios médicos, ni tampoco fue afiliado a esta institución; que TELECOM no ha pagado al actor prestaciones y salarios; ni reajustes de remuneración, acordes con el Decreto No. 2201 de 1987; que el nombramiento del demandante fue declarado insubsistente el 30 de Marzo de 1987 mediante telex del día 29 del mismo mes y año; que al actor se le canceló la bonificación por entrega de telegramas estatuida en el

mencionado decreto (fls. 4 y 5). Se citaron como disposiciones violadas los artículos 16, 17 y 32 de la Constitución Política anterior; artículo 17 de la Ley 6 de 1945; artículo 8 del Decreto 3135 de 1968; artículos 48 y 51 del Decreto 1848 de 1969; artículo 58 del Decreto 1042 de 1978; artículos 4, 5, 8, 17, 20, 32, 33, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; artículo 2 ib. del Decreto 2201 de 1987; artículos 3 literales a, d, h, i, j, y 5 literal a) del decreto 192 del mismo año (fi. 5). El concepto de la violación se expone como aparece a folios 5 a 9 del expediente. El Tribunal del Conocimiento denegó las súplicas de la demanda (fls. 190 a 199), acorde con el concepto de la agencia del Ministerio Público, pues a su juicio el actor fue un mensajero a destajo, sin que tenga la calidad de funcionario público, caso este en el que sería acreedor al reconocimiento de prestaciones sociales como las solicitadas - por la parte actora en el escrito introductorio. Manifestó el a - quo en la sentencia recurrida, que el denominado contrato de locación de servicios es una modalidad del contrato de prestación de servicios, y que la prestación del servicio de mensajería y similares debe considerarse corno otra de las clases de contratos de esta especie que consagra el art. 167 del estatuto contractual. En el escrito contentivo del recurso de apelación (fls. 201 a 204), la parte actora

señala que el demandante era empleado público de Telecom; que la labor realizada no fue solo la de mensajero sino, además; la de atender actividades de oficina; que el actor se vinculó a TELECOM el 1º. de Septiembre de 1979 y el Decreto 222 fue expedido en el año de 1983, por lo que esta disposición no podía regir un vínculo laboral consolidado desde aquel año, razón por la cual hubo un indebida aplicación de la Ley por el a quo; que los contratos administrativos previstos por dicho Decreto tienen requisitos solemnes que solo pueden pactarse por escrito; que en el caso sublite no consta en el expediente contrato alguno suscrito entre TELECOM y el actor, ni al iniciarse la prestación del servicio ni con posterioridad; que así las cosas por el carácter de empleado público que tenía el demandante, según el artículo 5 del Decreto No. 3135 de 1968, las súplicas de la demanda están llamadas a prosperar. El señor Fiscal Cuarto del Consejo de Estado, en concepto de Junio 5 de 1990 (fis. 209 a 210), es de opinión que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las súplicas del escrito introductorio, puesto que el actor era empleado público de TELECOM; que siendo esta entidad un establecimiento público del orden nacional está consagrada la presunción legal, acorde con el artículo 5'. del Decreto 3135 de 1968, de que las personas a su servicio tienen la categoría de empleados públicos; que dicha presunción solo es susceptible de desvirtuarse en la medida en que se hubiera probado que el demandante desempeñaba actividades relacionadas con la construcción y mantenimiento de

obras públicas o de aquellas que de conformidad con sus estatutos pueden ser desarrolladas por personas vinculadas por contrato de trabajo; que como tales supuestos no fueron alegados ni probados por TELECOM, cabe la conclusión de que al actor de tenérsela como empleado público, sin que esta afirmación pueda ser desvirtuada por el argumento de identificar el vínculo laboral como un contrato de prestación de servicios, pues como bien lo sostiene el recurrente, dicho contrato debe constar por escrito, ya que su prueba es solemne; que como no hay elementos de juicio lo suficientemente claros que permitan determinar la cuantía de los factores de sueldo, bonificaciones y prestaciones reclamandos, debe acudirse a la condena in genere. Admitido el recurso de apelación por auto de Abril 4 de 1990 (fi. 207), cumplido el trámite de rigor y no observándose causal de nulidad que invalide la actuación, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES: El artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, establecía que para ocurrir ante la jurisdicción contencioso administrativa en petición de nulidad de actos administrativos unilaterales y definitivos de carácter particular y concreto, se necesitaba: 1 - ) Que se haya agotado la vía gubernativa, o 2 - ) Que las autoridades no hubieren dado la oportunidad de ejercer los recursos existentes, o 3 - ) Que se haya operado el fenómeno del silencio administrativo frente a los recursos interpuestos. Por ende, una es la figura del agotamiento de la vía gubernativa y otra la del

silencio administrativo. El artículo 40 del Código Contencioso Administrativo, se refería al silencio administrativo negativo, aplicable en este asunto en los siguientes términos: La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto." Esta disposición se encontraba vigente para la fecha en que se presentó el escrito introductorio. Como lo ha sostenido la Sala en otras oportunidades, frente a una petición no resuelta por la administración, para que opere el fenómeno del silencio administrativo negativo dentro del marco legal aludido, no es suficiente el simple transcurso del término de tres meses a que se refiere el citado artículo 40, sino que hace falta que el interesado haya interpuesto contra el acto ficto o presunto los recursos procedentes, o demostrado que no procede recurso alguno, o que sólo procedía el de reposición. En el caso sub - judice observa la Sala que el demandante formuló la petición de pago de las sumas que a su juicio le adeuda Telecom, (fi. 54 a 56) al Gerente Zonal de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, lo cual hace presumir, salvo prueba en contrario, que era él y no el Gerente General o Presidente de este establecimiento público, la autoridad competente para ordenar el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales reclamados por el actor. Siendo ello así, hay que concluir que el acto administrativo, real o ficto, proferido por el Gerente Zonal de TELECOM, era susceptible de recursos por la

vía gubernativa y dentro de ellos el de apelación, ante su superior jerárquico, salvo que aquel actuara en virtud de delegación. En consonancia con lo anterior, el actor estaba obligado a recurrir el acto administrativo negativo ficto para agotar la vía gubernativa, según mandato del artículo 135 del C.C.A., como requisito sine qua non para el ejercicio de la acción contenciosa. Como el caso sub - exámine no aparece demostrado que el actor hubiera interpuesto el comentado recurso de apelación, se debe concluir que no hay silencio administrativo legítimamente para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo cual no puede haber un pronunciamiento de mérito. De allí, que como en este asunto el a - quo se pronunció en el fondo para denegar las súplicas del escrito introductorio, se debe proceder a revocar la sentencia apelada y en su lugar la Sala declararse inhibida para hacer un pronunciamiento de mérito en relación con la solicitud de condena contra

TELECOM.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1) REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 19 de Diciembre de 1989, en el proceso incoado por UNALDO MONTOYA RESTREPO contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM - con el fin de obtener el reconocimiento y pago de sus salarios y prestaciones sociales. 2) En su lugar se DECLARA INHIBIDA para emitir un pronunciamiento

de mérito en este asunto, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE al Tribunal de origen. El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día 23 de junio de 1992. Joaquín Barreto Ruiz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Ausente; Alvaro Lecompte luna, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno, Ausente. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.