CE-SEC2-EXP1992-N4914

ACTO DE NOMBRAMIENTO / POSESION / ACTO JURIDICO - Inexistencia La posesión no es un acto jurídico, sino el hecho de asumir unas funciones de acuerdo con las formalidades establecidas en la ley, y una de las consecuencias del nombramiento, el cual, obviamente, permanece con vigor jurídico hasta cuando sea suspendido o anulado por esta jurisdicción o revocado, sustituido o declarado insubsistente o cuando pierda fuerza ejecutoria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ

Santafé de Bogotá, D.C., Agosto tres (3) de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 4914

Actor: EDGAR SANTACRUZ BOLAÑOS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

Referencia: Autoridades Nacionales.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por EDGAR SANTACRUZ BOLAÑOS, contra la. sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 29 de enero de 1990, por medio de la cual se le denegó, entre otras, su pretensión de nulidad de la Resolución 2930 del 29 de junio de 1988, proferida por el Director General del Instituto de Seguros Sociales que le revocó el nombramiento para ejercer el cargo de Médico Especialista. En los hechos de la demanda se relata que el actor laboró al servicio de la entidad demandada en la ciudad de Pasto, desde el lo. de noviembre de 1980 hasta el 14

de julio de 1988, fecha en que fue notificado del acto acusado, el cual fue expedido con fundamento en que la Procuraduría General de la Nación dispuso sancionar al demandante con destitución del empleo que desempeñaba en el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria "INCORA", entidad ésta que dispuso la medida, inhabilitándolo, además, para el desempeño de cargos públicos por el término de un año; que el actor solicitó la nulidad de los actos expedidos por la Procuraduría y el INCORA; que invoca también con fundamento de las pretensiones de este proceso, la decisión que se tome respecto de los actos acusados de la Procuraduría e INCORA. En el capítulo de las normas violadas y concepto de la violación se invocaron los artículos 26 y 61 del decreto 2400 de 1968, 25 (sic) del decreto 3074 del mismo año y 22, 45, 105 y 107 del decreto 1950 de 1973 y se explica que la ley no contempla la posibilidad de que un empleado cese en sus funciones por revocación de su nombramiento, debido a que la norma indicada del decreto 3074 no la establece; que así como no es lo mismo la insubsistencia de un nombramiento que la destitución, tampoco pueden confundirse la cesación definitiva de funciones con la revocatoria del nombramiento; que tampoco hay que confundir la vacancia de los empleos con el retiro de servicio, pues en la primera sí es posible que la revocación de un nombramiento la genere; que el artículo 45 del decreto 1950 de 1973 establece los casos en que es factible revocar un

nombramiento; que el acto de nombramiento de un empleado lo habilita para tomar posesión del cargo y que una vez posesionado el empleado, permanece en él no en virtud del nombramiento sino como consecuencia de la posesión, porque el acto de nombramiento se agota con la posesión y así se derogue o revoque el nombramiento continuará al frente del cargo en virtud de la posesión; que el artículo 45 del decreto 1950 de 1973 establece los casos en que por no haberse tomado posesión del cargo se puede revocar el nombramiento, pero si el nombrado ha tomado posesión, lo que procede es la declaración de insubsistencia; que no se está discutiendo si el Director del ISS podía dar cumplimiento a la providencia que dispuso la inhabilidad del actor, sino que éste fue retirado del servicio en forma indebida, irregular, ¡legal, por cuanto en lugar de declarar la insubsistencia del nombramiento se procedió a ordenar la revocación del nombramiento sin que se hubiera configurado uno de los casos previstos en el artículo 45 del decreto 1950 de 1973. La vista Fiscal. Considera que al haber sido inhabilitado el actor para el ejercicio de cargos públicos, el ISS bien podía, con fundamento en el numeral 1 del artículo 69 del C.C.A., revocar el nombramiento de aquél, porque el acto revocado no le había conferido o creado derecho alguno. La sentencia apelada. Consideró el Tribunal, en primer lugar, que la sentencia que él dictó respecto de los actos de la Procuraduría y del INCORA en nada incidían respecto de este proceso porque la decisión fue inhibitorio; y que los artículos 105 y 45 del decreto 1950 de 1973, contrariamente a lo planteado por el

demandante, sí gobiernan la revocatoria del nombramiento como una modalidad de separación del servicio.

CONSIDERA LA SALA:

1. Lo primero que advierte la Sala, es que no acierta la parte demandante cuando considera que el acto de nombramiento de un empleado público se agota con la posesión del cargo y que su permanencia en el servicio no depende de aquel acto, sino de ese hecho, aún en la hipótesis de que sea derogado o revocado el primero; pues, la posesión no es un acto jurídico, sino el hecho de asumir unas funciones de acuerdo con las formalidades establecidas en la ley, y una de las consecuencias del nombramiento, el cual, obviamente, permanece con vigor jurídico hasta cuando sea suspendido o anulado por esta jurisdicción o revocado, sustituido o declarado insubsistente o cuando pierda fuerza ejecutoria.

2. De ahí, que resulte contradictorio el planteamiento del demandante a la luz de su propia argumentación, debido a que si fuera cierto que es la posesión la que soporta la prestación del servicio, aunque el nombramiento sea derogado o revocado, el acto de declaratoria de insubsistencia del nombramiento, que según el actor era el procedente, sería inocuo para desvincularlo.

3. De otro lado, tampoco acierta el actor cuando sostiene que la revocatoria de un nombramiento sólo puede llevarse a cabo cuando el nombrado aún no ha tomado posesión, conforme a los mandatos del artículo 45 del decreto 1950 de 1973, no sólo porque tal normatividad no es aplicable a los servidores del ISS, sino porque, aún bajo tal estatuto el retiro del servicio, que implica la cesación en

el ejercicio de funciones, se configura entre otras hipótesis por la revocatoria del nombramiento (art. 105).

4. La normatividad que invoca el actor de los decretos 2400 de 1968, 3074 del mismo año y 1950 de 1973, no es aplicable a los servidores del ISS; precisamente, porque ellos se rigen desde el 18 de julio de 1977 por las normas especiales contenidas en el decreto Ley 1651 de ese año.

5. Finalmente, respecto al otro fundamento de la demanda o sea el atinente a los resultados del proceso contencioso - administrativo invocado contra los actos de la Procuraduría y del INCORA, que según la información que sobre el particular contiene la sentencia apelada, culminó con una decisión inhibitorio (fl. 111), la Sala encuentra que por esa razón, por haberse hecho un pronunciamiento inhibitorio, tampoco tiene incidencia alguna en los resultados de este proceso.

Consecuentemente, la Sala confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 29 de enero de 1990 en el proceso promovido por EDGAR

SANTACRUZ BOLAÑOS, contra el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al mencionado Tribunal. El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día 15 de julio de 1992. Joaquín Barreto Ruiz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro,

Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno, Ausente, Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.