CE-SEC2-EXP1992-N4950

CARRERA JUDICIAL FUNCIONARIO JUDICIAL - Estabilidad Para el momento de la desvinculación del servicio, el demandante desempeñaba el cargo de Juez Promiscuo Municipal de Leyva dentro de un período para el cual no había sido designado, pues el nombramiento en propiedad hecho por la autoridad nominadora, se efectuó hasta la finalización del período constitucional que se había iniciado el lo. de Septiembre de 1985; que el actor no estaba escalafonado en la carrera judicial y que no obstante el haber sido admitido para concursar no obtuvo los puntajes requeridos que obligara a la autoridad nominadora a considerar su nombre, razón por la cual no le asistía derecho alguno de estabilidad en el empleo que ocupaba; ya que de otro lado la figura de la "prórroga automática de la investidura" a que alude la parte demandante en el libelo, con base en lo estatuido en el artículo 51 del Decreto 1660 de 1978, no es aplicable en este asunto, pues tal disposición se refiere a los empleados judiciales y no a los funcionarios judiciales como es el caso del actor, que tenía esta última categoría dentro de la rama jurisdiccional, por desempeñarse como Juez de la República.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ

Santafé de Bogotá, D.C., Septiembre cuatro (4) de mil novecientos noventa y dos (1 992).

Radicación número: 4950

Actor: JACOBO ANTONIO RIVERA DELGADO

Referencia: Autoridades Nacionales.

En grado de consulta ha venido a esta Sección del Consejo de Estado la sentencia del 20 de febrero de 1990, dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, denominada hoy "acción de nulidad y restablecimiento del derecho" por medio de apoderado judicial el señor Jacobo Antonio Rivera Delgado presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Nariño con el fin de que se declare la nulidad del Acuerdo No. 4 de 2 de Febrero de 1989, proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la ciudad de Pasto, mediante el cual se designó como Juez Promiscuo Municipal de Leiva a la doctora Emérita del Socorro Mora 1 en período de prueba. Como restablecimiento del derecho, la parte actora pidió que el demandante sea reintegrado al referido empleo, o a otro de igual o superior categoría; que se declare que no ha existido solución de continuidad en sus servicios desde el 22 de Febrero de 1989 hasta el 30 de Agosto del mismo ano, en que termina el correspondiente período o hasta la fecha del reintegro efectivo, para efectos del derecho a primas, cesantías y jubilación: que se condene a la Nación a pagar los salarios dejados de percibir en el citado lapso o hasta la fecha del reintegro, mas las prestaciones no devengadas, así como a pagar los perjuicios morales originados en la "destitución" del cargo de Juez Promiscuo Municipal de Leiva del Departamento de Nariño sin justificación legal (folios 2, 3 y 4 cdno. ppal). Como disposiciones violadas el libelo cita los artículos 2, 16, 20, 55, 63 y 158 de

la Constitución Política anterior: 16, 48, 50, 51 y 115 del decreto 1660 de 1978; 1, 3, 4, 6, 21, 37, 48, 60, 61, 67 y 71 del decreto 052 de 1987; 1, 2, 3, 4, 8, 10, 13 y 18 del Acuerdo No. 16 dictado por el Consejo Superior de la Administración de Justicia. Expone, en síntesis, como concepto de la violación, que el acto acusado es arbitrario e injusto por haber sido desconocido el derecho adquirido del demandante a permanecer en el cargo que desempeñaba por la prórroga automática de su investidura, causándole graves perjuicios morales y económicos, pues en la práctica fue destituido sin haber sido oído y vencido en juicio disciplinario o de carácter penal; más aún, si se tiene en cuenta que el actor venció en proceso de esta última naturaleza con orden de cesar todo procedimiento, por decisión del mismo Tribunal Superior de Nariño; que por la destitución el demandante ha quedado ante la sociedad como un incompetente y como persona retirada del servicio por supuestos delitos que nunca cometió, razón por la cual presentó el escrito introductorio para que el Tribunal Administrativo de Nariño sea la corporación encargada de anular la destitución tácita que en este asunto se produjo y ordenar el resarcimiento de los perjuicios morales y económicos, ordenando, además, el reintegro al empleo; que bajo el imperio del decreto 052 de 1987 se realizó el concurso judicial para nombrar

Jueces por el período comprendido entre el 1 de Septiembre de 1987 al 30 de Agosto de 1989, por lo que de acuerdo con ese estatuto y en armonía con el artículo 26 de la Carta de 1886, artículos 94 y s.s. del decreto 250 de 1970, decreto 1660 de 1978 y demás disposiciones señaladas como infringidas, deberá resolverse el caso sub - exámine (folio 8 ibídem). LA SENTENCIA CONSULTADA El Tribunal del conocimiento en la sentencia consultada accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (folios 87 y 88 cdno. ppal). En la extensa providencia dictada por el a - quo, considera que quedó demostrado en el proceso que el actor ocupó el cargo de funcionario judicial en propiedad desde el 1 de Octubre de 1986 hasta el 31 de Agosto de 1988 y de esta última fecha al 21 de Febrero de 1989; que concursó para continuar desempeñando el citado empleo, habiendo resultado ser el único aspirante, pero que fue separado del servicio sin razón justificada hasta tal punto que fue reemplazado por una persona que no había concursado para ocupar el despacho judicial que le asignaban; que la norma violada en este asunto es el precepto constitucional consagrado en el artículo 160 mediante sus desarrollos legislativos como son entre otras disposiciones, los decretos 250 de 1970, 1660 de 1978 y 52 de 1987 en las normas específicas que se han puesto de manifiesto en los fundamentos jurídicos del fallo; que como ocurre en este caso, el derecho subjetivo inherente a

una persona como titular es una prerrogativa tutelada por la Ley, que otorga a quien se encuentra protegido por ella cierta investidura que limita la discrecionalidad y condiciona la actuación de la autoridad nominadora; que si bien es cierto el demandante venía en el ejercicio de su empleo con el período vencido, como lo estaban sus compañeros, también lo es que esa provisionalidad obedecía al agotamiento de las etapas del concurso de la carrera judicial al cual se había sometido; que el Tribunal superior de Pasto consideró los nombres de otros funcionarios que no habían concursado para el cargo de Juez Promiscuo Municipal de Leiva, y que la persona que aspiraba no obtuvo los votos necesarios para su elección; que no obstante ser obligatorio se declara desierto el concurso para proveer el empleo, ello se hizo, y no se convocó por segunda vez a quienes pretendían ser designados en él, pues únicamente ante el evento de fracasar el segundo certamen, la autoridad nominadora se hallaba facultada para nombrar libremente y sin concurso a la persona qué considerara idónea; que en la forma como se procedió para la expedición del acto acusado, se advierte una clara desviación de poder; que con la exclusión del actor de la carrera judicial y del servicio, habiendo precluido el período que se inició el 1 de Septiembre de 1987, el 31 de Agosto de 1989, la decisión del a - quo lo protege sólo para el bienio indicado, en atención al período constitucional que rige para los jueces, ya que el tribunal superior nombra funcionarios para un período así ellos estén inscritos en carrera judicial. Finalmente considera, que no es procedente el reconocimiento

de los perjuicios morales solicitados por la parte actora en el escrito introductorio (folio 67 a 68 cdno. ppal). LA VISTA FISCAL El señor Fiscal Cuarto del Consejo de Estado, en su concepto de Julio 9 de 1990, es de opinión de que se revoque la sentencia consultada y se nieguen las súplicas de la demanda, pues en este asunto es muy claro que el actor tuvo el carácter de Juez Promiscuo Municipal de Leiva, en propiedad, únicamente por el período constitucional comprendido entre el 1 de Septiembre de 1985 y el 31 de Agosto de 1987, por lo que para la fecha de su remoción su permanencia en el cargo era a título precario, como funcionario de libre remoción, ya que tampoco se encontraba inscrito en la carrera judicial, teniendo en cuenta que solo se inscribió para el concurso, sin aprobarlo; que sin embargo en el caso sub - judice el a - quo en una muy errada interpretación de los alcances de la figura llamada "prórroga automática de la investidura, extendió los alcances de ella hasta una inadmisible "prórroga del período"; que tal figura legítima la investidura del empleado que no ha sido oportunamente reemplazado, amparado a los actos que profiera, pero no tiene la virtud de prorrogar períodos, ni de cubrir con la garantía de estabilidad relativa al funcionario no reelegido y no reemplazado; que aquella figura simplemente sustituye la del "empleado de facto", en verdad no muy apropiada (folio 94 y 95 cdno. ppal).

Cumplido el trámite de rigor y no observándose causal de nulidad que invalide la actuación, se procede a decidir, previas las siguientes:

CONSIDERACIONES

Se trata de dilucidar en el caso sub - lite la legalidad del acuerdo No. 4 de 2 de Febrero de 1989, expedido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de la ciudad de Pasto, mediante el cual se designó a la doctora Emérita Del Socorro Mora Insuasty, como Juez Promiscuo Municipal de Leiva en período de prueba. Consta en el proceso que el demandante, por acuerdo No. 29 de 25 de Septiembre de 1986 de dicho tribunal, fue designado en interinidad como Juez Promiscuo Municipal del comentado municipio, habiéndose posesionado en el cargo el 1 de Octubre del mismo año (folio 11 y 12 cdno. ppal); que por acuerdo No. 07 de 12 de Marzo de 1987 se nombró al actor en propiedad en el mencionado empleo, hasta la terminación del período constitucional que se había iniciado el 1 de Septiembre de 1985; que el nombramiento fue confirmado por acuerdo No. 12 de 28 de Abril de 1987 y tomó posesión el 7 de Mayo de este año (folios 13, 14 y 15 ibídem); que por resolución No. 013 de 27 de Abril de 1988 dictada por el Consejo Seccional de la Carrera Judicial de¡ Departamento de Nariño e Intendencia del Putu1mayo, el demandante fue admitido como aspirante para participar en el concurso de la carrera judicial para la provisión de los cargos de Jueces para el período comprendido entre Septiembre de 1987 y Agosto de

1989 (folios 8 a 12 cdno. No. 2); que por resolución No. 17 de 8 de Julio de 1988 del Tribunal se fijó la lista de resultados por riguroso orden de méritos (folios 17 a 24 ibídem), en la cual el demandante aparece con 19.00 puntos (folio 23) sobre una escala de 1 a 100 puntos (folio 24); que de otra parte, a folio 14 del cuaderno No. 2 aparece el actor en el listado alfabético de los aspirantes que no aprobaron el concurso al cargo de Juez Penal del Circuito del Municipio de la Unión. Así las cosas, de conformidad con los documentos aportados al proceso, se establece que para el momento de la desvinculación del servicio, el demandante desempeñaba el cargo de Juez Promiscuo Municipal de Leiva dentro de un período para el cual no había sido designado, pues el nombramiento en propiedad hecho por la autoridad nominadora mediante acuerdo No. 07 de 12 de Marzo de 1987, se efectuó hasta la finalización del período constitucional que se había iniciado el 1 de Septiembre de 1985; que el actor no estaba escalafonado en la carrera judicial y que no obstante el haber sido admitido para concursar, no obtuvo los puntajes requeridos que obligara a la autoridad nominadora a considerar su nombre, razón por la cual no le asistía derecho alguno a la estabilidad relativa en el empleo que ocupaba; ya que de otro lado la figura de la "prórroga automática de la investidura" a que alude la parte demandante en el libelo, con base en lo estatuido en el artículo 51 del decreto 1660 de 1978 (folio 5

cdno. ppal), no es aplicable en este asunto, pues tal disposición se refiere a los empleados judiciales y no a los funcionarios Judiciales como es el caso del actor, que tenía esta última categoría dentro de la Rama Jurisdiccional, por desempeñarse como Juez de la República. De otra parte, en lo que concierne a la desviación de poder alegada por la parte actora (folios 5, 7 y 8 ibídem), es de conocimiento que dicha causal de anulación se configura cuando la atribución de que esta investido un funcionario, se ejerce, no hacia el fin exigido por la Ley, sino en busca de logros diferentes. Como lo ha expuesto la Sala, en tal evento la autoridad que expide el acto, tiene la competencia para dictarlo, pero ejerce la facultad no con el fin para el cual se le ha investido de esa competencia, sino para otro distinto. Como lo tiene establecido la jurisprudencia, quien alega abuso o desviación de poder, debe probarlo a satisfacción. Ahora bien, no está demostrado en el presente proceso que el retiro del servicio del demandante constituyera una sanción de destitución del cargo que ocupaba como Juez Promiscuo Municipal de Leiva adoptada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de la ciudad de Pasto, como tampoco que la desvinculación fuera consecuencia de la investigación penal que se adelantaba contra el actor, la cual tuvo como resultado la cesación de todo procedimiento ordenada mediante providencia de 29 de Marzo de 1989 proferida por el citado tribunal. Siendo independiente el ejercicio de la acción penal, de la facultad que tiene el nominador para nombrar y remover los funcionarios y empleados, el Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Pasto, podía proveer el empleo que ocupaba el demandante, de la manera como lo hizo, sin que para el efecto tuviera que esperar los resultados de la investigación penal que se ha mencionado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Revócase la sentencia proferida el 20 de Febrero de 1990 por el Tribunal Administrativo de Nariño, en el proceso incoado por el señor Jacobo Antonio Rivera Delgado con el fin de obtener la nulidad del acuerdo No. 4 de 2 de Febrero de 1989 dictado por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto.

En su lugar se dispone:

NIEGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA.

Cópiese, notifiquese y devuélvase al Tribunal de origen. El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día 5 de Agosto de 1992. Joaquín Barreto Ruiz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno, Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria. -