CE-SEC2-EXP1992-N5036

ABANDONO DEL CARGO - Improcedencia La ausencia al trabajo de la actora se produjo en virtud de orden impartida por su jefe inmediato; fue así, como este funcionario argumentando necesidades del servicio, como consecuencia del exceso de trabajo existente en la dependencia bajo su mando, para la época en que le habían sido otorgadas las vacaciones a la demandante, le pidió que no las disfrutara para que hiciera uso de ellas cuando la carga laboral fuera poca. Por esta razón no es dable sostener que en el caso sub - examine se haya configurado el abandono del cargo y, por consiguiente, no era procedente dar aplicación en este asunto la figura de la vacante del empleo, con fundamento en lo estatuido sobre la materia en los artículos 136 y 137 del Decreto 937 de 1976, ya que no existió por parte de la actora propósito alguno de abandonar el puesto que ejercía en la Contraloría General de la República, por las circunstancias planteadas. Al contrario, fue la propia administración la que no solo indujo a error a la actora sobre la conducta a seguir cuando el expresó que podía hacer uso de las vacaciones "cuando el trabajo fuera poco", sino que fue ella la de la iniciativa de variar la fecha en que debía disfrutarse del descanso.

Decisión: Confirma la sentencia apelada proferida por el Tribunal.

Fuente: Artículos 136 y 137 del Decreto 937 de 1976.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ

Santafé de Bogotá, D.C., diciembre diez (10) de mil novecientos noventa y do

(1992).

Radicación número: 5036

Actor: MARLINA MORENO QUEJADA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCO Referencia: Autoridades Nacionales Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la nación

(Contraloría General de la República) contra la sentencia del 11 de diciembre de 1989 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, en el proceso incoado por Marina Moreno Quejada en orden para obtener la nulidad de las resoluciones Nos. 08541 de 21 de octubre de 1988 y 0 10898 de 21 de diciembre del mismo año, por medio de las cuales se declaró la vacancia del empleo por abandono del cargo de la actora como jefe de grupo, nivel administrativo grado 14, de la Sección Territorial de Examen de Cuentas del Choco - Quibdó. Como restablecimiento del derecho, se pide en el escrito introductorio se ordene el reintegro de la demandante al mismo cargo que ocupaba al momento de su desvinculación, o a otro de igual o superior categoría, con el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar; igualmente, la no solución de continuidad en sus servicios (folios 1 y 2 cuaderno principal). El a - quo accedió a las súplicas de la demanda, teniendo en cuenta que la actora no disfrutó de las vacaciones en la fecha que por mandato del nominador se ordenó en la resolución No. 08734 de 5 de noviembre de 1987, en virtud de que así lo solicitó el jefe inmediato de la demandante, por razones del servicio; que el abandono del empleo es la manifestación del funcionario de no continuar

laborando en la entidad en la cual se presta los servicios, afirmación que no es dable hacer en el caso sub - judice, ya que la actora entró a disfrutar de un derecho de carácter legal, tal vez de manera irregular por el procedimiento utilizado; que sin embargo, al demostrar la demandante los motivos que la llevaron a tal comportamiento, la, administración debió proceder, a reconsiderar su determinación; que así las cosas el Tribunal comparte las afirmaciones hechas por la parte actora (folios 49 a 55 ibídem). Por su parte el apoderado de la Nación (Contraloría General de la República) en el escrito de sustentación del recurso de apelación, expone las razones de inconformidad con el fallo apelado, manifestando que está demostrado en este asunto que la autoridad nominadora no concedió el aplazamiento del disfrute de las vacaciones a la demandante, puesto que no existe acto administrativo que así lo ordene; que la conducta asumida por ésta no tuvo en cuenta el régimen de organización interna de la entidad; que es lógico que la administración no puede someterse al capricho de un empleado, pues de ser - así, estaría coartando la atribución que tiene el nominador para otorgar vacaciones y para aplazarlas por necesidades del servicio; que por consiguiente, en el caso sub - lite, la actora con su conducta incurrió en las causases b) y e) del artículo 136 del decreto 937 de 1976; que por lo tanto el Contralor General de la República podía declarar la vacancia del cargo como lo establece el artículo 137 del referido decreto; que la demandante no efectuó el trámite correspondiente para el aplazamiento de las

vacaciones, las cuales según las normas pertinentes deben ser concedidas por resolución del jefe de la entidad o de los funcionarios en que se delegue dicha facultad; que la delegación no está en poder del jefe de la Sección Territorial de exámen de cuentas del Chocó; que el a - quo apartándose del concepto del agente del Ministerio Público consideró de manera equivocada que el simple acuerdo entre el subalterno y el jefe inmediato era suficiente para el aplazamiento de las vacaciones (folios 75, 76 y 77 ibídem). En concepto de 30 de noviembre de 1990 la fiscalía cuarta del Consejo de Estado considera que la sentencia apelada debe ser revocada y, en su lugar, negarse las pretensiones del libelo (folios 81 a 84 ibídem), toda vez que en el caso sub - examine los actos administrativos impugnados se encuentran ajustados a derecho y no fue desvirtuada en el proceso la presunción de legalidad que los ampara. Señala la agencia del Ministerio Público en dicho concepto, que resulta un asunto demasiado ingenuo la forma de proceder de la actora, pues es imposible suponer siquiera que ésta desconociera la jerarquía del organismo, en razón al tiempo que llevaba vinculada a la Contraloría y pro la naturaleza del empleo que desempeñaba; que se supone que por elementales que fueran sus conocimientos, sabría qué funcionario era competente legalmente para dictar actos como el de conceder y aplazar vacaciones; que para el efecto no necesitaba de mayores esfuerzos intelectuales, puesto que era suficiente observar las resoluciones que le habían concedido las anteriores vacaciones; que

la demandante no estaba autorizada para tomar las vacaciones cuando a su parecer o al de su superior inmediato fuera conveniente, ya que lo indicado era poner tal hecho en conocimiento de la autoridad competente pidiendo su prórroga y obteniendo respuesta por el conducto regular y legal; que la declaración del vacancia del cargo tuvo como fundamento la verificación del hecho que da lugar a ella el literal b) del artículo 136 del decreto 93 7 de 1976 en armonía con el artículo 13 7 ibídem y que fue ordenada por la autoridad competente, es decir, el Contralor General de la República. Admitido el recurso de apelación por auto de 11 de septiembre de 1990 (folio 78 cuaderno principal), cumplido el trámite de ley y no observándose causal de nulidad procesal, se decide mediante las siguientes CONSIDERACIONES: Se trata de dilucidar en el caso sub - judice la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Contraloría General de la República, mediante los cuales se declaró la vacancia del cargo que desempeñaba la demandante como Jefe de Grupo, Nivel Administrativo, Grado 14, de la Sección Territorial de Examen de Cuentas del Choco - Quibdó. Ahora bien, como consta a folio 39 del cuaderno principal, a la demandante se le habían concedido vacaciones mediante la resolución No. 08734 del 5 de noviembre de 1987 suscrita por el Contralor General de la República, entre el 16 de diciembre de 1987 y el 7 de enero de 1988 por el año de servicios prestados del 10 de diciembre de 1986 al 9 de diciembre de 1987, sin que hubiera existido

aplazamiento de ellas ordenado por acto administrativo, ni el señalamiento de una nueva fecha para el goce de las mismas. No obstante lo anterior, como lo expresa la parte actora en el escrito introductorio (folio 3 ibídem), en la parte considerativa de la resolución impugnada No. 08541 de 21 de octubre de 1988 se manifiesta que por oficio No. 000271 de agosto 31 de dicho año suscrito por el señor José Torres Girón, Delegado Territorial del Chocó, se confirma que: "El jefe de la Sección Territorial de Examen de Cuentas del Chocó, señor OSWALDO CORDOBA ROMANA, informa que efectivamente la señora MARLYNA MORENO QUEJADA, si se separó del cargo de Jefe de Grupo 14 de dicha Sección Territorial entre el 14 de junio y el 16 de Julio del presente año, debido a que no disfrutó de las vacaciones que le fueron concedidas mediante Resolución No. 08734 del 5 de noviembre de 1987. Las razones que el jefe de esa sección territorial esgrime: que fue a pedido de él, por existir para entonces un cúmulo de trabajos en la oficina, y que le sugirió (sic) a la señora MORENO QUEJADA, que cuando el trabajo fuera poco, los disfrutara como en efecto sucedió en dichos meses. Me explicó él que ello ocurrió por necesidad del servicio en la dependencia" (folio 11 ibídem). Por ende, como se infiere del propio texto del acto acusado a que se ha hecho referencia, la ausencia al trabajo de la actora se produjo en virtud de orden

impartida por su jefe inmediato; fue así, como este funcionario argumentando necesidades del servicio, como consecuencia del exceso de trabajo existente en la dependencia bajo su mando, para la época en que le habían sido otorgadas las vacaciones a la demandante, le pidió que no las disfrutara para que hiciera uso de ellas cuando la carga laboral fuera poca. Por esta razón, no es dable sostener que en el caso sub - examine se haya configurado el abandono del cargo y, por consiguiente, no era procedente dar aplicación en este asunto la figura de la vacancia del empleo, con fundamento en lo estatuido sobre la materia en los artículos 136 y 137 del decreto 937 de 1976, ya que no existió por parte de la actora propósito alguno de abandonar el puesto que ejercía en la Contraloría General de la República, por las circunstancias planteadas. Al contrario, fue la propia administración la que no solo indujo a error a la actora sobre la conducta a seguir cuando le expresó que podía hacer uso de las vacaciones "cuando el trabajo fuera poco", sino que fue ella la de la iniciativa de varias la fecha en que debía disfrutarse del descanso. En las condiciones anotadas, era la propia administración y no la empleada, la obligada a tramitar el nuevo acto administrativo, que no solo aplazara las vacaciones concedidas, sino que señalara la nueva fecha para hacer uso de ellas. No debe olvidarse que la variación de la oportunidad de disfrutarlas no obedeció a iniciativa de la empleada y que al contrario, no hizo uso de ellas por razones superiores de buen servicio y que mal podía desvinculársela del servicio por haberle prestado una oportuna colaboración a la entidad empleadora.

Finalmente debe la Sala anotar, que el abandono del cargo se origina en el hecho de la no prestación del servicio por parte del empleado, sin justa causa; no es necesario que el empleado manifieste su voluntad "de no continuar laborando en la entidad", como lo expresa el a - quo en la sentencia apelada. Con fundamento en lo anterior, la Sala confirmará la sentencia apelada proferida el 11 de diciembre de 1989, por el Tribunal Administrativo del Chocó. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Confirmase la sentencia apelada de 11 de diciembre de 1989 dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó, en el proceso instaurado por Marlina Moreno Quejada en orden a obtener la nulidad de las resoluciones Nos. 08541 de 21 de octubre de 1988 y 010898 de 21 de diciembre del mismo año expedidas por el Contralor General de la República, mediante las cuales se declaró la vacancia del cargo que desempeñaba como jefe de grupo, nivel administrativo, grado 14 de la Sección Territorial de Examen de Cuentas del Chocó - Quibdó. Para el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo tercero de la sentencia que se confirma, se atenderá a lo dispuesto por el artículo 128 de la Constitución Política, si fuere del caso. Cópiese, notifiquese y devuélvase al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día diecinueve (1 9) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1 992).

Joaquín Barreto Ruiz, Alvaro Lecompte Luan, Dolly Pedraza de Arenas, Clara Forero de Castro, Carlos Arturo Orjuela Góngora, Diego Younes Moreno, Ausente; Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.