CE-SEC2-EXP1992-N5042

PERSONAL MILITAR / PENSION DE INVALIDEZ - Reconocimiento A la luz de la normatividad vigente cuando el demandante salió del servicio, o sean el Decreto 2337 de 1971 y los Decretos 1378 de 1967 y 382 de 1968, no existen elementos precisos para determinar con qué porcentaje de pérdida de la capacidad laboral debía causarse la pensión de invalidez. Por ello, le correspondió a la jurisprudencia de la Sección, tomando como referencia el régimen prestacional contenido en el Decreto Extraordinario 3135 de 1968, sentar un criterio sobre el particular, habiendo determinado que la pérdida de la capacidad laboral en el 75% o en un porcentaje aproximado a él, daba derecho a pensión de invalidez. Posteriormente precisó aún mas dicho criterio con fundamento en las tablas del Decreto 382 de 1968, y dijo en definitiva, que cuando el militar exhibía un índice de lesión mínimo de 18%, se causaba ese derecho. Cuando el demandante salió del servicio por incapacidad tenía 31 años de edad y según la tabla A del Decreto 382 de 1968, tenía un índice de lesión 18%, entonces debe concluirse que le determinaba una pérdida de la capacidad laboral del 75%, conforme a la jurisprudencia de la Sala, grado de lesión que le daba derecho a la pensión de invalidez. En tales condiciones, el reconocimiento hecho por el Tribunal de primera instancia debe ser confirmado, lo mismo que la sustitución del derecho a la viuda e hijas menores del actor, por haber fallecido con posterioridad a la presentación de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ

Santafé de Bogotá, D.C., Septiembre siete (7) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 5042

Actor: RUBEN DARIO HERNANDEZ ABELLA Referencia: Resoluciones Ministeriales Conoce la Sala del grado de jurisdicción denominado consulta, respecto a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 2 de marzo de 1990 por medio de la cual reconoció a la viuda y a sus menores hijos del ex - suboficial técnico primero de la Fuerza Aérea RUBEN DARIO HERNANDEZ ABELLA, el derecho a sustituirlo en la pensión de invalidez que en sustitución de la asignación de retiro ordenó pagar. La sentencia negó el reajuste de la indemnización por invalidez.

En los hechos de la demanda se relató que el demandante RUBEN DARIO HERNANDEZ ABELLA, ingresó al servicio de la Fuerza Aérea Colombiana como suboficial y, que encontrándose en servicio, se incapacitó en forma absoluta y permanente, pues luego de largo tratamiento quedó con un cuadro síquico de naturaleza depresiva endógena, que fue clasificado y evaluado por la Junta y Consejo Técnico Médico Militar, con el numeral 2030 d) e índice de lesión 18, conforme a los decretos 1378 de 1967 y 382 de 1968; que dicha incapacidad le determinó su retiro de las fuerzas militares a

partir del 16 de agosto de 1976, habiéndosele reconocido asignación de retiro por la correspondiente Caja de Sueldos; que en la vía gubernativa se solicitó la sustitución de esta prestación por la pensión de invalidez y reajuste de la indemnización, habiendo guardado silencio la administración. En el capítulo de las normas violadas y concepto de la violación se invocaron los artículos 17 y 169 de la Constitución Política, 9o. del Código Sustantivo del Trabajo, los decretos 1378 de 1967 y 382 de 1968 y los artículos 133 y 134 del decreto extraordinario 2337 de 1971. El concepto de la violación de las normas se expuso ampliamente a folios 13 a 17. La sentencia consultada. Para conocer la pensión de invalidez y, además sustituir la asignación de retiro por ella, tuvo en cuenta el Tribunal la jurisprudencia de esta Sección del 4 de septiembre de 1978, que transcribió en lo pertinente. La vista Fiscal. Opinó que el Tribunal había actuado atinadamente al calificar la incapacidad del demandante - como absoluta y permanente, desvirtuándose la calificación que la Sanidad Militar había efectuado. Se refirió, igualmente, al punto del reajuste de la indemnización, respecto del cual fue del parecer que no podía prosperar.

LA SALA CONSIDERA

1. Teniendo en cuenta que la consulta se entiende siempre interpuesta en favor de la entidad pública contra la cual se ha proferido la sentencia respectiva, para la Sala es evidente que sólo deberá estudiar lo desfavorable a la parte demandada, o sea la condena por concepto de la pensión de invalidez

p impuesta por el Tribunal.

2. Advierte la Sala igualmente, que a la luz de la normatividad vigente cuando el demandante salió del servicio, o sean el decreto 2337 de 1971 y los decretos 1378 de 1967 y 382 de 1968, no existen elementos precisos para determinar con qué porcentaje de pérdida de la capacidad laboral debía causarse la pensión de invalidez. Por ello, le correspondió a la jurisprudencia de la Sección, tomando como referencia el régimen prestacional contenido en el decreto extraordinario 3135 de 1968, sentar un criterio sobre el particular, habiendo determinado que la pérdida de la capacidad laboral en el 75% o en un porcentaje aproximado a él, daba derecho a pensión de invalidez.

Posteriormente precisó aún mas dicho criterio con fundamento en las tablas del decreto 382 de 1968, y dijo en definitiva, que cuando el militar exhibía un índice de lesión mínimo de 18, se causaba ese derecho. Desde luego, que esa jurisprudencia sirve de marco jurídico a los casos, como el presente, anteriores a la vigencia del decreto extraordinario 1836 de 1979, cuyos artículos 60 a 62, fijan criterios similares a los del decreto 3135 de 1968, para la causación del derecho a la pensión que se estudia. Entonces, verificado por la Sala que cuando el demandante salió del servicio por incapacidad (fl. 4), tenía 31 años de edad (fl. 56), y que según la tabla A del decreto 382 de 1968, tenía un índice de lesión 18, debe concluirse que le determinaba una pérdida de la capacidad laboral del 75%, conforme a la

jurisprudencia de la Sala, grado de lesión que le daba derecho a la pensión de invalidez. En tales condiciones, el reconocimiento hecho por el Tribunal de primera instancia debe ser confirmado, lo mismo que la sustitución del derecho a la viuda e hijas menores del actor, por haber este fallecido con posterioridad a la presentación de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia consultada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 2 de marzo de 1990, en el proceso promovido por RUBEN DARIO HERNANDEZ ABELLA. Cópiese, notifiquese y devuélvase. El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día 12 de agosto de 1992. Joaquín Barreto Ruiz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno, Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria