CE-SEC2-EXP1992-N5071

PROCESO DISCIPLINARIO / INSUBSISTENCIAIPROCESO PENALIndependencia / ESTABILIDAD - Improcedencia El haberse expedido orden de captura contra el actor en el proceso penal que se le adelantaba como sindicado de los delitos de abuso de confianza y estafa por el Juzgado Promiscuo Municipal, hechos punibles de los cuales se ordenara luego de su desvinculación de¡ servicio cesar todo procedimiento, no enervaba la facultad discrecional de la autoridad nominadora, ya que la investigación penal seguida contra el demandante era independiente de su relación administrativa laboral con la Contraloría del Departamento, así se infiera de las declaraciones dadas ante el tribunal del conocimiento que el retiro del servicio se produjo en virtud de que existía dicha investigación. No hay disposición legal que obligue a mantener incorporado a la administración a empleado de libre nombramiento y remoción o que conceda garantía de estabilidad para el funcionario a quien se le sindique de la comisión de un delito. De otro lado, siendo igualmente independiente la investigación penal de la investigación disciplinaria, toda vez que cada una tiene sus objetivos propios y peculiares que la definen, como lo ha sostenido la Sala en otras oportunidades, no había razón para que en el caso sub - judice tuviera que adelantarse de manera previa a la desvinculación del servicio del demandante investigación disciplinaria respecto de los hechos que dieron lugar al proceso penal por los delitos de estafa y abuso de confianza de que se acusaba al actor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO

Santafé de Bogotá, D.C., diciembre dieciocho (18) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 5071

Actor: FRANCISCO HUMBERTO ARISMENDY ARISMENDY

Demandado: CONTRALORIA DEL DEPARMENTO DE ANTIOQUIA Referencia: AUTORIDADES DEPARTAMENTALES El Departamento de Antioquia interpuso por medio de apoderado, recurso de apelación contra la sentencia de 19 de enero de 1990, proferida por el Tribunal

Administrativo de Antioquia. Admitido el recurso de apelación por auto de 11 de julio de 1990 (folios 83), no observándose causal alguna de nulidad procesal y efectuado el trámite correspondiente, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES: La parte actora, en ejercicio de la acción de plena jurisdicción, denominada hoy "acción de nulidad y restablecimiento del derecho", demandó ante el Tribunal Administrativo de Antioquia la declaración de nulidad del artículo 13 de la resolución No. 009216 de 28 de abril de 1987, expedida por el Contralor General del Departamento de Antioquia, mediante la cual se declara insubsistente el nombramiento del demandante como Visitador Fiscal, Categoría V, Grado 7, Nivel Profesional y Técnico, adscrito a la División de Visitaduría e Investigación (folios 16 y 17). Como restablecimiento del derecho, se solicita en el libelo se reintegre al actor al cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o similar categoría, el pago de

los emolumentos dejados de percibir y que para todos los efectos legales se considere que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios (folio 17). El Tribunal, en el fallo apelado, accedió a las súplicas de la demanda, pues consideró que de acuerdo con el acervo probatorio allegado al proceso se puede concluir que el retiro del servicio del demandante ordenado por el Contralor General del Departamento de Antioquia se basó en el informe sobre la investigación de los delitos de abuso de confianza y estafa que se adelantaba contra el actor suministrado por el Juzgado Promiscuo Municipal de San José de la Montaña, teniendo en cuenta la proximidad en el tiempo entre el oficio de abril 23 de 1987 suscrito por la titular de este despacho judicial y la resolución del día28 del mismo mes y año contentivo de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, así como por lo expuesto por los testigos; que como lo dispuso el citado juzgado luego cesó el procedimiento por dichos delitos el 22 de agosto de 1987; que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado por haberse configurado en este asunto la desviación de poder, ya que no fue dictado consultando las necesidades del servicio sino como consecuencia del oficio a que se ha hecho mención (folios 62 a 70). En el escrito contentivo del recurso de apelación, el apoderado del Departamento de Antioquia solicita se revoque la sentencia apelada y se denieguen las súplicas de la demanda, puesto que el contralor del departamento nunca tuvo conocimiento de los oficios que envió a su despacho la Juez Promiscuo Municipal

de San José de la Montaña; que con antelación a dichos oficios el contralor ya había adoptado la decisión de declarar insubsistente el nombramiento de] actor; que la proximidad entre las fechas a que alude el a - quo es una mera coincidencia; que al producirse la insubsistencia no se buscaba imponer ninguna sanción disciplinaria, ya que para su aplicación se necesita de un proceso disciplinario y que contra el demandante no se realizaba investigación administrativa alguna; que si se aceptara que el contralor tuvo conocimiento del oficio suscrito por la juez es seguro que hubiera procedido de conformidad con lo que disponen para estos casos las normas legales pertinentes; que la existencia de una orden de captura contra un funcionario no da origen a que se adelante procedimiento disciplinario, pues lo indicado es la suspensión en el ejercicio del cargo, al tenor de lo estatuido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Penal; que el propósito del contralor en este asunto no era imponer la sanción de destitución, puesto que hizo uso de la facultad de libre nombramiento y remoción que tenía como autoridad nominadora en aras del buen servicio; que en el caso sub - judice no se debe dar credibilidad a la certificación jurada que obra en el proceso por ser parcializada, toda vez que el actor es recomendado político de quien la suscribe (folios 73 a 77). La doctora Fiscal Noveno del Consejo de Estado, en su concepto de fondo de 6 de noviembre de 1990, es de opinión se conforme el fallo recurrido, pues queda claro en el proceso que la causa de la desvinculación del servicio del demandante se debió a la investigación penal a que estaba siendo sometido, por lo que la

actuación de la autoridad nominadora en este asunto no fue ponderada; que existen en estos eventos procedimientos legales que deben aceptarse para dar al empleado la oportunidad de defenderse y para demostrar la falta de responsabilidad en los hechos - investigados (folios 87 a 89). Ahora bien, el señor Francisco Humberto Arismendy Arismendy, era funcionario de libre nombramiento y remoción, no se encontraba inscrito en carrera administrativa, no gozaba de período fijo, ni tenía ningún fuero de estabilidad. Consecuentemente, su nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento, sin necesidad de motivar el acto administrativo de su retiro del servicio. Como lo ha manifestado la Corporación en otras ocasiones, cuando se adopta una decisión de esta naturaleza, se presume que se realiza en procura del buen servicio. Como es de conocimiento, la desviación de poder, alegada por la parte demandante en el libelo, se configura cuando la respectiva autoridad hace uso de una atribución legal, con propósitos distintos de aquellos previstos en la disposición que la confiere. La desviación de poder debe surgir - claramente de las pruebas aportadas por quien la invoca. Debe llevarse al juzgador la certeza incontrovertible de que las razones que tuvo la administración para dictar el acto acusado no son aquellas que la ley le permite expresamente. No comparte la Sala, el concepto de la agencia del Ministerio Público en el caso sub - lite, en cuanto a que el fallo proferido por el a - quo de 19 de enero de 1990, amerita ser confirmado, pues es preciso señalar que por el hecho de haberse

adelantado un proceso penal contra el demandante, tal circunstancia implique que la administración no pueda hacer uso de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. En efecto, para la Corporación el haberse expedido orden de captura contra el actor en el proceso pena¡ que se le adelantaba como sindicado de los delitos de abuso de confianza y estafa por el Juzgado Promiscuo Municipal de San José de la Montaña (folio 11), hechos punibles de los cuales se ordenara luego de su desvinculación del servicio cesar todo procedimiento (folios 25 y 26), no enervaba la facultad discrecional de la autoridad nominadora, ya que la investigación penal seguida contra el demandante era independiente de su relación administrativa laboral con la Contraloría del Departamento de Antioquia, así se infiera de las declaraciones dadas ante el Tribunal del conocimiento por John Oscar Vallejo Ríos (folio 37) y William Jaramillo Gómez que el retiro del servicio se produjo en virtud de que existía dicha investigación (folio 46). No hay disposición legal que obligue a mantener incorporado a la administración a empleado de libre nombramiento y remoción o que conceda garantía de estabilidad para el funcionario a quien se le sindique de la comisión de un delito. De otra parte, no resulta acertado afirmar, como se establece de los planteamientos hechos por la agencia del Ministerio Público, que en este asunto se conculcó el derecho de defensa del demandante por la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, ya que el proceso penal sigue su curso en forma independiente de la situación laboral del actor frente a su cargo. De otro lado, siendo igualmente independiente la investigación penal de la

investigación disciplinaria, toda vez que cada una tiene sus objetivos propios y peculiares que la definen, como lo ha sostenido la Sala en otras oportunidades, no había razón para que en el caso sub - .judice tuviera que adelantarse de manera previa a la desvinculación del servicio del demandante investigación disciplinaria respecto de los hechos que dieron lugar al proceso penal por los delitos de estafa y abuso de confianza de que se acusaba al actor. Finalmente, se observa que en la demanda sólo se invocaron como normas infringidas disposiciones de carácter constitucional vigentes para la época en que fue dictado el acto administrativo impugnado y es preciso recordar que, la violación de preceptos constitucionales como los artículos 16, 17, 20, 26 y 62 de la Carta de 1886, es viable a través de las normas legales que los desarrollan y la parte actora no citó disposición alguna cuyo desconocimiento pueda examinarse. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1) Revócase la sentencia de 19 de enero de 1990, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el proceso instaurado por Francisco Humberto Arismendy Arismendy. 2) Deniéganse las súplicas de la demanda. COPIESE, NOTIFIQUESE Y Devuélvase al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día diez (10) de diciembre de mil novecientos noventa y dos (1992).

Joaquín Barreto Ruiz, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Clara Forero de Castro, Carlos Arturo Orjuela Góngora, Salva voto; Diego Younes Moreno, Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria. PROCESO DISCIPLINARIO / INSUBSISTENCIA / DEBIDO PROCESO La existencia de una investigación disciplinaria contra un funcionario no enerva la potestad o facultad discrecional de la administración pública para declararlo insubsistente en aras del buen servicio; este aserto, si bien discutible, podría aceptarse en la medida en que realmente el ente oficial tenga razones valederas, serias y atendibles, para considerar que otra persona puede cumplir mejor esa finalidad que - aquél a quien decide remover. Mas ese postulado no puede ir más lejos, hasta dejar sentado que aún en el supuesto de que exista conexidad clara y manifiesta entre los hechos que se investigan y la desvinculación del empleado público, por tratarse de materias separadas no tendría este derecho al "debido proceso", y por ende, a que previamente a su retiro se le comprobara la responsabilidad en la falta que se le imputa y de contera, la justificación respecto de su separación del servicio. El suscrito Consejero no puede compartir esa interpretación tan radical, y menos en la hora de ahora, cuando el artículo 29 de la Carta fundamental consagra expresamente, como derecho fundamental, el del debido proceso tanto en lo judicial como en lo administrativo. De suyo, la facultad discrecional no puede convertirse en "patente de corso" para que la Administración atropelle los legítimos derechos de los funcionarios, y para que, so

pretexto de ignotas razones del "buen servicio", lo remueva arbitrariamente y atente contra su dignidad y su buen nombre, dejando en la sombra de lo incierto y misterioso los verdaderos motivos de su acto de insubsistencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SALVAMENTO DE VOTO: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santafé de Bogotá, D.C., enero quince (15) de mil novecientos noventa y tres (1993). Con el respeto de siempre por la decisión mayoritaria de la Sala, debo consignar sintéticamente las razones que me llevaron a disentir de la resolución adoptada en este proceso, así: La Sección ha venido sosteniendo que la existencia de una investigación disciplinaria contra un funcionario no enerva la potestad o facultad discrecional de la administración pública para declararlo insubsistente en aras del buen servicio; este aserto, si bien discutible, podría aceptarse en la medida en que realmente el ente oficial tenga razones valederas, serias y atendibles, para considerar que otra persona pueda cumplir mejor esa finalidad que aquél a quien decide remover. Más ese postulado no puede ir más lejos, hasta dejar sentado que aún en el supuesto de que exista conexidad clara y manifiesta entre los hechos que se investigan y la desvinculación del empleado público, por tratarse de materias separadas no tendría éste derecho al "debido proceso", y por ende, a que previamente a su retiro se le comprobara la responsabilidad en la falta que se le imputa y de contera, la justificación respecto de su separación del servicio. El suscrito Consejero no puede compartir esa interpretación tan radical, y menos

en la hora de ahora, cuando el artículo 29 de la Carta Fundamental consagra expresamente, como derecho fundamental, el del debido proceso tanto en lo judicial como en lo administrativo. De suyo, la facultad discrecional no puede convertirse en "patentes de corso para que la Administración atropelle los legítimos derechos de los funcionarios, y para que, so pretexto de ignotas razones del "buen servicio", lo remueva arbitrariamente y atente contra su dignidad y su buen nombre, dejando en la sombra de lo incierto y misterioso los verdaderos motivos de su acto de insubsistencia. En el caso de autos, el material probatorio muestra claramente que al demandante se lo separó del servicio porque existía en su contra una investigación de carácter penal; no es que existan otras razones o justificación para el hecho, sino que de manera ostensible se aprecia la conexidad entre una y otra situación. Por consiguiente, en este supuesto, para el suscrito Consejero no cabe duda de que la Administración Pública estaba condicionada a las resultas del proceso penal para adoptar cualquier medida contra el actor, relacionada con su permanencia o no en el empleo. Si el demandante resultaba condenado, es incuestionable que procedía su desvinculación; pero si no ocurría así, es evidente que su retiro aparejaría una tremenda injusticia, a la par que una violación. protuberante de esos derechos fundamentales ya mencionados, junto con la de su derecho al trabajo. Ahora bien; como en el sub - lite es de una claridad meridiana que la imputación penal fue la que provocó la decisión de la administración en el sentido de declarar insubsistente su nombramiento, para el suscrito Consejero es diáfano que existe

una conexidad absoluta entre los dos hechos y por consiguiente, que ha debido anularse el acto enjuiciado y en su lugar, acceder a los pedimentos de la demanda. Por esos razonamientos, entonces, es por lo que disiento abiertamente de la sentencia aprobada por la mayoría, cuya opinión, como ya se dejó sentado, respeto pero no comparto. Atentamente, Carlos Arturo Orjuela Góngora