CE-SEC2-EXP1992-N53-8705

DESVIACION DE PODER La desviación de poder se produce cuando la decisión que se adopta implica un fin distinto al perseguido por la ley al conceder el poder discrecional, que en últimas, es el bien del servicio público. De tal forma que, si en el proceso, se llegare a probar que ciertamente hubo desviación de] poder al preferirse el acto administrativo, este será declarado nulo al destruirse la doble presunción que lo cobija. INSUBSISTENCIA La idoneidad, la experiencia, los méritos y el cumplimiento de los deberes propios del cargo, acreditados por empleado de libre nombramiento y remoción no son suficientes para enervar la facultad discrecional del nominador y para garantizar la permanencia en el empleo, como se infiere de los planteamiento hechos por la parte actora en el escrito demandatorio. Por ende el gran servicio que hubiere podido prestar el demandante, no impedía desvincular a un funcionario de libre nombramiento y remoción, mediante la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento. INSUBSISTENCIA / PROCESODISCIPLINARIO Como lo ha expresado la Sala en otras oportunidades la facultad discrecional del nominador para retirar del servicio a un funcionario sin fuero de estabilidad, es independiente de la función disciplinaria para investigar y sancionar las posibles faltas en que halla incurrido un empleado, las cuales no generan el privilegio de la inamovilidad en el cargo. INSUBSISTENCIA - Procedencia / HOJA DE VIDA - Constancia A partir de la vigencia de la ley 61 de 1987 los cargos de jefe de División de la

Rama Ejecutiva del Poder Público en el Orden Nacional son de libre nombramiento y remoción, para la fecha en que se produjo la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor tales empleos pertenecían a la carrera administrativa, de conformidad con lo estatuido en los artículos 3o. del Decreto 2400 de 1968 y 18 del Decreto 1950 de 1973, por lo que su provisión debía hacerse mediante nombramiento en período de prueba o a través de nombramiento provisional, según el caso, y no por nombramiento ordinario como lo sostiene la parte demandante en éste asunto, si se tiene en cuenta que el actor desempeñaba en el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil un empleo de esa jerarquía administrativa. Sobre la constancia en la hoja de vida dirá la Corporación que lo que ha querido el artículo 26 del decreto 2400 de 1968 es buscar un efecto práctico: que aparezca la historia del funcionario como tal para antecedentes de futuros reingresos o reincorporaciones al servicio, para que así la administración pueda conocer en lo porvenir el hecho del retiro y sus causas, pero no en el acto mismo. De suerte, pues, que el cargo que al respecto hizo el libelista en los alegatos de conclusión carece de acedero legal, doctrina¡ y jurisprudencial, ya que la no anotación en la hoja de vida a que alude la comentada norma no menoscaba la facultad de libre remoción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA

Santafé de Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 53 – 8705

Actor: FRANCISCO ARMANDO CAICEDO MONTUA

Demandado: GOBIERNO NACIONAL Referencia: Reconstrucción - Decretos del Gobierno Habiéndose tenido como reconstruido el proceso iniciado mediante demanda y por conducto de apoderado judicial por el señor Francisco Armando Montua en ejercicio de la acción de plena jurisdicción hoy de "nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85 C.C.A. decreto - ley 2304 de 1989) contra los decretos Nos. 3172 del 5 de noviembre de 1980 y 3456 de 6 de diciembre del mismo año

(artículo 2) dictados por el Gobierno Nacional, mediante los cuales, respectivamente, se declaró insubsistente el nombramiento de actor como jefe de División código 2040, grado 14, de la División de Interventoría de la Dirección General de Instalaciones Aeronáutica del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil y se designó en su reemplazo en dicho cargo con carácter provisional al señor Femando Rey Valderrama, y habiéndose situado la instancia en el momento de dictación de sentencia, corresponde a la Sala decidir lo que fuere del caso, al no observar la existencia de vicio que incida en la actuación, luego de respuesta ésta (folios 251 y 252 cod. ppal.), y que fuera declarada nula a partir de] auto de 14 de junio de 1983 por el cual se admitió el libelo (folios 246 a

250 ibídem). Impétrase además en el escrito demandatorio que, como consecuencia de la nulidad solicitada, se restablezca al demandante en el empleo que desempeñaba en el momento de su desvinculación del servicio, o a otro de igual o superior categoría; que se condene a la Nación a pagarle los sueldos, primas, bonificaciones y demás asignaciones desde cuando cesó en sus funciones hasta el día de su reintegro; que al decretarse el pago de las sumas líquidas en dinero en favor del actor se ordene el reajuste de las mismas dentro de la corrección monetaria que le correspondan al momento de su pago, tomadas gradualmente en la foma como la corrección monetaria se prestó para cada mensualidad desde que se dejó de precibir el primer sueldo hasta el último antes del reintegro. Como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones las parte actora manifiesta en el libelo que el demandante desempeño varios empleos en el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil desde el 19 de noviembre de 1975 hasta que fue nombrado en el cargo de jefe de División, código 2040, grado 14, de la División de Interventoría de la Dirección General de Instalaciones Aeronáuticas, cargo en el cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento; que durante el tiempo en que el actor prestó sus servicios a esa entidad lo hizo con la más alta eficiencia e idoneidad; que jamás tuvo investigación de ningún carácter ni sanciones disciplinarias, ni llamadas de atención por ningún motivo; que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante conlleva una destitución, sin que éste hubiere incurrido en ninguna de las causases

propias para esta sanción disciplinaria; que su desvinculación del servicio dejó durante varios meses sin titular la dependencia que el actor ocupaba y sustituido ilegalmente con sucesivos nombramiento provisionales; que el retiro del demandante no se realizó con el propósito de mejorar el servicio ni para designar a una persona de mayor categoría profesional, ya que se reemplazo a un profesional idóneo por alguien que no pudo o no quiso posesionarse y en razón a que se sustituyó a un profesional especializado nombrado en propiedad, con carácter ordinario, por otro que solo fue designado provisionalmente; que la sorpresivo e injustificada destitución del actor, sin causa alguna, le ha ocasionado graves perjuicios de orden profesional, moral y económico, pues por su trayectoria profesional y militar implicaba el derecho a la conservación del cargo y a una ascendente promoción y remuneración (folios 3, 4 y 5 ibídem). Se relacionan en el escrito demandatorio como violados los artículos 16, 17, 30 y 120 ordinal 5 de la Carta de 1886; ley 4 de 1968; Decretos 643 de 1967; Artículos 26 y 61 del decreto 2400 de 1968; artículo 1 y 6 del decreto 3074 del mismo año; artículos 18, 24, 26, 106, 107, 133 y 170 del decreto 1950 de 1973; artículos 1, 18, 19 y 21 del decreto 2332 de 7 de octubre de 1977; decreto 2333 de la misma fecha; decreto 223 de 6 de febrero de 1978; artículos 1, 6, 24, 25 y 74 del decreto 07 1 0 de 20 de abril de 1978; decreto 2925 de 2 8 de noviembre

de 1979 (folio 5, 6 y 7 de ibídem). En el desarrollo del concepto de la violación, la parte actora expresa, entre otras cosas, que el acto impugnado (decreto 3172 de 1982) viola el derecho del demandante a la permanencia en el cargo, pues en el desempeño de sus funciones demostró una óptima idoneidad, reconocida en su hoja de vida; que dicho acto por su desviación de poder oculta el desmejoramiento del servicio, es decir, que se impidió que este funcionaria en forma regular y continua; que con la declaratoria de insubsistencia del nombramiento se creó un vacío en el servicio, dado que su reemplazo fue nombrado provisionalmente, quien no cumplió las condiciones exigidas para el ejercicio del empleo, designación que a su vez se revocó, lo que demuestra incumplimiento en la continuidad en el servicio; que la declaratoria de insubsistencia desconoce el derecho constitucional de especial protección que el Estado debe dar al trabajo, como lo establece el artículo 17 de la Constitución Política anterior; que hay lugar a la nulidad impetrada, teniendo en cuenta que se retiró caprichosamente a un funcionario honesto, digno e idóneo, que vino a ser sustituido por una persona que por sus condiciones personales no se posesionó o no pudo posesionarse; que no es viable ejercer la facultad discrecional para ocultar un acto del príncipe, como sería el caso de la remoción por razones de carácter político; que si se examina la hoja de vida del demandante se puede encontrar que era un funcionario modelo, quien durante su vinculación al Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil le aportó a la

entidad sus conocimientos, su inteligencia y su sentido del honor; que no es posible proveer de manera provisional un cargo que debió serlo por nombramiento ordinario, sin violar el artículo 26 del decreto 1950 de 1973; que cada ciudadano y ser humano tiene derecho mientras cumpla con su deber, a la protección de su vida, de sus ambiciones y especialmente del derecho al trabajo; que si el gobierno por error, por capricho, por interés político o por animadversión utiliza el poder discrecional bajo la apariencia de la declaratoria de insubsistencia, para desvincular a un empleado nombrado en propiedad y designar provisionalmente a un tercero, incurre en una manifiesta ¡legalidad, porque de dicho poder únicamente se puede hacer uso en favor de la función publica y del interés común; que en este asunto se incurrió en otra ilegalidad al revocar el gobierno nacional el nombramiento provisional del tercero por falta de posesión, como se hizo en el decreto 3456 de 1982, sin revocar la insubsistencia del empleado ordinario destituido (folio 7 a i 1 ibídem). La apoderada de la nación en escritos que obran a folios 189, 190, 320 y 321 del cuaderno principal se opone a las pretensiones del libelo, ya que el actor era empleado de libre nombramiento y remoción, pues no estaba amparado por una relativa estabilidad en el cargo que desempeñaba que le diera el derecho a permanecer en él; que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento carece de motivación y fue dictada por el jefe de esa entidad en ejercicio de sus atribuciones legales, según consta en la providencia impugnada.

El señor Fiscal Cuarto del Consejo de Estado es de opinión de que las súplicas impetradas respecto de la primera resolución enjuiciada, es decir, en lo atinente a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante, no están llamadas a prosperar; que en cuanto a la designación del reemplazo queda pendiente el despacho sobre la viabilidad y pertinencia del decreto de la prueba solicitando al Departamento Administrativo del Servicio Civil certificación sobre si el empleo de Jefe de División de Interventora de la Dirección General de Instalaciones Aeronáuticas es o no de carrera, para así poder determinar con claridad la manera como debe ser provisto este cargo (folio 323 a 327 ibídem).

SE CONSIDERA: La perspectiva del caso va dirigida al análisis de un acto administrativo de tipo discrecional, por medio del cual fue declarado insubsistente el

nombramiento de un empleado público no vinculado a carrera, como consta a folio 88 del cuaderno No. 2. Ostenta, por ende, la doble prerrogativa o garantía de la "presunción de legalidad" y de que fue emitido en aras del buen servicio. En otras palabras, se entiende en principio, que ha sido emitido atendiendo todas y cada una de las disposiciones constitucionales y legales que rigen la materia, que es perfecto y que es regular en su expedición, por una parte, y que, además, lo decidido responde a la finalidad del interés general, por la otra. Como es sabido, los dos principios o presunciones, son "juras Tantum", vale decir, juicios anticipados o hipotéticos que admiten prueba en contrario, mediante la demostración de la existencia de que las características básicas

están afectadas de vicio, demostración o prueba que cobra mayor relieve, importancia, severidad y trascendencia en la apreciación de las pruebas, cuando se está en presencia de la discrecionalidad, que le da al funcionario que lo ha expedido la apreciación libre acerca de la convivencia, dentro de ciertos límites. El acto administrativo discrecional no escapa al derecho ni al control que ejerce sobre el la jurisdicción, ya que ha podido ser "arbitrario" o ha podido ser dictado cop "desviación de poder". La desviación de poder alegada por la parte actora en el libelo, se produce cuando la decisión que se adopta implica un fin distinto al perseguido por la ley al conceder el poder discrecional, que en últimas, es el bien del servicio público. De tal forma que, si en el proceso, se llegare a probar que ciertamente hubo desviación de poder al preferirse el acto administrativo, este será declarado nulo al destruirse la doble presunción que lo cobija. La demostración de la desviación de poder es, indiscutiblemente de tipo probatorio, como se infiere de lo que ya se ha dicho respecto de esta causal de anulación de los actos administrativos, pues habiéndose expedido el acto dentro de las atribuciones del gobierno nacional, observando las formalidades prescritas por la ley, ajustándose a las normas superiores que regulan la materia, únicamente aparecerá el defecto si de manera - fehaciente, se obtiene destruir la doble presunción de legalidad y de emisión en aras del buen servicio que cobija el acto por su propia naturaleza y por su calidad discrecional.

Ahora bien, la idoneidad, la experiencia, los méritos y el cumplimiento de los deberes propios del cargo, acreditados por empleado de libre nombramiento y remoción no son suficientes para enervar la facultad discrecional del nominador y para garantizar la permanencia en el empleo, como se infiere de los planteamientos hechos por la parte actora en el escrito demandatorio. Por ende, el gran servicio que hubiera podido prestar el demandante, no impedía desvincular a un funcionario de libre nombramiento y remoción, mediante la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento. En cuanto que la declaratoria de insubsistencia implicara una destitución, la cual requiere para su aplicación de previa investigación disciplinaria, no es viable en este asunto determinar que a través del acto acusado se hubiera impuesto al actor una sanción disciplinaria, ya que no obra en el proceso elemento alguno que señale que contra el demandante se adelantará alguna investigación por la imputación de faltas cuando se dictó el decreto impugnado. De otra parte, como lo ha expuesto la sala en otras ocasiones la facultad discrecional del nominador para retirar del servicio a un funcionario sin fuero de estabilidad es independiente de la función disciplinaria para investigar y sancionar las posibles faltas en que haya incurrido el empleado, las cuales no generan el privilegio de la inamovilidad en el cargo. En lo atinente a la existencia de móviles políticos que influyeran en la desvinculación del servicio del actor, dichos móviles no están demostrados dentro del proceso. En efecto, Ricardo Adolfo Rodríguez Gama en su declaración dice que desconoce los motivos del retiro, no obstante que la secretaría de la Jefatura del

Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil manifestara que el director de esta entidad estaba interesado en conocer la filiación política de los jefes de las distintas dependencias del organismo (folio 71 cdno. ppal.), declaración de la cual no se puede llegar a concluir que la desvinculación del demandante se debió a razones políticas; Antonio José Marulanda Rojas señala que el retiro del servicio se hizo de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el jefe de aquel departamento administrativo de nombrar y remover libremente sus imnediatos colaboradores y que desconoce las averiguaciones sobre filiación política a que alude el anterior testigo. (folio 75 y 77 ibídem); Jaime Rivera Garcés se expresa sobre éste tópico de igual forma a lo planteado por Antonio José Marulanda Rojas en su declaración (folio 80 ibídem); Jaime César Martínez Rodríguez expone que no sabe los motivos por los cuales el demandante fue desvinculado de la administración a pesar que añade luego que "se supone que cuando llega o se nombra un nuevo jefe de Departamento, son por razones de vinculación políticas con el partido que está en el mandato y los cambios que se producen son por éste mismo criterio (folio 83 ibídem); Nohra Matilde Ariza Rodríguez afirma que el doctor Caicedo Montua, es decir, el propio actor le comentó que se le había preguntado por su filiación política (folio 86 y 87 ibídem). Así las cosas, se colige que las declaraciones allegadas al proceso reconstruido carecen de la eficacia jurídica para llevar al fallador al convencimiento o la certeza incontrovertible de que fueron móviles políticos los que pudieron influir en la

declaratoria de insubsistencia del nombramiento. De otro lado, en lo que concierne a la afirmación hecha en el libelo en relación con que el reemplazo del demandante no cumplió las condiciones exigidas para el ejercicio del empleo, no influye en la legalidad de la declaratoria de insubsistencia, que es decisión independiente y autónoma del nombramiento posterior, como lo ha planteado la corporación; dadas estas consideraciones no había razón para revocar el acto administrativo contentivo de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor como consecuencia de haberse revocado el nombramiento provisional de la persona que fue designada en su reemplazo mediante el decreto enjuiciado No. 3172 de 5 de noviembre de 1989, como lo sostiene la parte demandante. Además, como lo dice la agencia del Ministerio Público sobre aquel aspecto "el actor no cita norma alguna que establezca requisitos que su sucesor no haya reunido o acreditado". De suerte que por estas razones tampoco prospera el cargo. (Folio 326 ibídem). Es preciso señalar que no obstante a partir de la vigencia de la ley 61 de 1987 los cargos de Jefe de División de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el Orden Nacional son de libre nombramiento y remoción, para la fecha en que se produjo la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor tales empleos pertenecían a la carrera administrativa, de conformidad con lo estatuido en los artículos 3 del decreto 2400 de 1968 y 18 del decreto 1950 de 1973, por lo que su provisión debía hacerse mediante nombramiento en período de prueba o a través

de nombramiento provisional, según el caso (artículo 5 decreto 2400 de 1968), y no por nombramiento ordinario como lo sostiene la parte demandante en este asunto, si se tiene en cuenta que el actor desempeñaba en el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil un empleo de ésta jerarquía administrativa. En cuanto a que hubo en el caso sub - judice incumplimiento en la continuidad en el servicio, puesto que el cargo que ocupaba el actor en virtud de su desvinculación quedo vacante durante varios meses, y por ende, sin titular la respectiva dependencia administrativa, no existe disposición legal que obligue a la administración a proveer de manera inmediata un empleo que se encuentre en dicha circunstancia, pues son las necesidades de servicio y aspectos de conveniencia administrativa que sólo corresponde valoren su oportunidad a la autoridad nominadora, los factores determinantes para establecer en un momento dado cuando debe ser provisto un cargo público. Finalmente, ha expresado la Sala que, los alegatos de conclusión y el recurso de apelación, no son instrumentos idóneos para modificar los planteamientos formulados en el escrito demanda torio. Y esto es precisamente lo que sucede en el caso sub - lite, cuando la parte demandante se refiere en sus alegatos de conclusión (folios 305 y 3 1 0 ibídem) a la ausencia de constancia en la hoja de vida del hecho y de las causas de la declaratoria de insubsistencia y a la falta de preparación o de trámite del acto contentivo de ésta por la división del personal del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil; sin embargo, sobre el particular dirá la corporación que lo que ha querido el artículo 26 del decreto 2400

de 1968 es buscar un efecto práctico: que aparezca la historia del funcionario como tal para antecedentes de futuros reingresas o reincorporaciones al servicio, para que así la administración pueda conocer en lo porvenir el hecho del retiro y sus causas, pero no en el acto mismo. De suerte, pues, que el cargo que al respecto hizo el libelista en los alegatos de conclusión carece de asidero legal, doctrinal y jurisprudencias, ya que la no anotación en la hoja de vida a que alude la comentada norma no menoscaba la facultad de libre remoción. Mantiénese así incólume la presunción de legalidad que cobija el acto administrativo y, por consiguiente, habrá que denegar en este asunto las súplicas impetradas en la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Deniéganse las súplicas de la demanda Cópiese, Notiflquese y Archívese el expediente. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día diecinueve (1 9) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1 992). Joaquín Barreto Ruiz, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Clara Forero de Castro, Carlos Arturo Orjuela Góngora, Aclara voto; Diego Younes Moreno, Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria. EMPLEADO OFICIAL - Estabilidad / FUNCIONARIO DE CARRERAInamovilidad Si la finalidad del ente estatal es la del buen servicio, no cabe duda de que el empleado que mantiene sus condiciones y las calidades que produjeron su nombramiento, merece y tiene el derecho de permanecer en su destino oficial. Por tanto, solo debería ser removido mediante insubsistencia cuando pierda esas condiciones, o en aquellos casos en que a través de su remoción se obtiene un mejoramiento del servicio, por virtud de la vinculación de una persona con condiciones superiores u objetivamente mejores que las suyas. Esto es, como ya he tenido la oportunidad de precisarlo, en casos semejantes, que todo empleado oficial honrado, leal, eficiente y capaz, debería disfrutar de una cierta estabilidad; y el de carrera, como es obvio, de inamovilidad, salvo en los casos expresamente previstos en la ley. Otra cosa es que no logre llevarle al juez la certeza de esas aptitudes y dones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

ACLARACIÓN DE VOTO: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santafé de Bogotá, D.C., diciembre 15 de 1992. Con el debido acatamiento al criterio mayoritario de la Sala debo señalar que aunque comparto la decisión a que condujo el material probatorio existente en el presente juicio, debo aclarar, en cambio, mi pensamiento en cuanto a la circunstancia de que para mi la idoneidad, honradez, eficiencia y demás condiciones del funcionario, si limitan el ejercicio del facultad de remoción de la Administración Pública y por consiguiente, le brindan al mismo una cierta

estabilidad en su empleo. En efecto, si la finalidad del ente estatal es la del buen servio, no cabe duda de que el empleado que mantiene sus condiciones y las calidades que produjeron su nombramiento, merece y tiene el derecho de permanecer en su destino oficial. Por tanto, sólo debería ser removido mediante insubsistencia cuando pierda esas condiciones, o en aquellos casos en los que a través de su remoción se obtiene un mejoramiento del servicio, por virtud de la vinculación de una persona con condiciones superiores u objetivamente mejores que las suyas. Esto es, como ya he tenido la oportunidad de precisarlo en casos semejantes, que todo empleado oficial, leal, honrado, eficiente y capaz, debería disfrutar de una cierta estabilidad; y el de carrera, como es obvio, de inamovilidad, salvo en los casos expresamente previstos en la ley. Otra cosa es que no logre llevarle al Juez la certeza de esas aptitudes y dones. En síntesis, pues, para mi esas características sí enervan la facultad discrecional y garantizan la permanencia en el empleo del que se trate. Atentamente, Carlos Arturo Orjuela Góngora