CE-SEC2-EXP1992-N613

NACIONALIZACION DE LA EDUCACION / GOBERNADOR - Facultades / SERVICIO PUBLICO DE EDUCACION La Ley 43 de 1975 en su artículo 1o. dispuso que la educación primaria y secundaria oficiales serán un servicio a cargo de la Nación. En tal virtud, los docentes departamentales pasaron a ser nacionales y la Nación asumió todo lo relacionado con la administración de personal, pago de sueldos, prestaciones sociales y demás obligaciones derivadas del vínculo legal y estatutario. De manera que aún cuando el nombramiento de los docentes departamentales corresponde al Gobernador, en estos casos éste actúa en su calidad de agente del Gobierno Nacional como lo preceptúa el Decreto 0877 de 1977 al señalar las condiciones que regirían la relación contractual en el proceso de nacionalización.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santafé de Bogotá, D.C., febrero seis (6) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 613

Actor: LEONOR LILIA FIERRO DE MORENO

Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Referencia: Recurso de Anulación Se resuelve el recurso extraordinario de anulación interpuesto a través de apoderado por Leonor Lilia Fierro de Moreno contra la sentencia proferida el 28 de septiembre de 1984 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso promovido por aquella, en orden a obtener la nulidad del decreto No. 02434 de 27 de julio de 1981 originario del Gobernador del

Departamento de Cundinamarca, por el cual se retiró del servicio activo docente a la recurrente por encontrarse disfrutando de pensión de jubilación otorgada por el mismo Departamento y el consiguiente restablecimiento del derecho, en la forma planteada en el petitum de la demanda. LA SENTENCIA La sentencia recurrida denegó las pretensiones de la demanda, fundamentando su decisión en la consideración de que según el artículo 86 del decreto 1848 de 1969, los docentes como los demás servidores públicos, tendrán derecho a permanecer en el empleo público, no hasta cuando hayan alcanzado la edad de retiro forzoso sino' hasta cuando inicien el goce de su pensión de jubilación, a partir de la cual desaparecerá el factor de permanencia relativa en el cargo propio de toda carrera, para depender en adelante de factores de discrecionalidad del nominador y desde el punto de vista del buen servicio. (fls. 2 - 7). LOS CARGOS CONTRA LA SENTENCIA Contra el fallo formula la recurrente dos cargos; el primero está concebido, así: "Violación directa de los artículos 64 de la Constitución Nacional, 33 de la ley 6a. de 1945, 7o. del Decreto Ejecutivo 320 de 1949, 1o. del Decreto Ley 2285 de 1955, 5o. del Decreto Ley 224 de 1972, lo. de la ley 141 del 16 de diciembre de 1 961, que adoptó como ley el Decreto Ley 2285 de 1955". "Todas las normas que he citado, han sido violadas en forma directa. El Artículo 5o. del

Decreto 224 de 1972, fue violado por error de interpretación, en tanto que las demás normas han sido violadas por falta de aplicación". (fl. 10) En el Capítulo "concepto de violación e incidencia de la misma en la parte resolutiva del fallo impugnado", dice la recurrente lo siguiente: "La compatibilidad entre sueldo y pensión sin límite alguno en la cuantía dispuesta en el artículo lo. del Decreto Legislativo 2285 de 1955 para los docentes, vino a ser ratificada por el Decreto Ley 224 de 1972, artículo 5o., pero limitándola hasta la edad de sesenta y cinco (65) años, edad que se consideró como de retiro forzoso y siempre que el docente se encuentre mental y físicamente apto para desarrollar la tarea docente". "Estas normas sustanciales a las que me he referido, con excepción del artículo 5o. del Decreto Ley 224 de 1972, no fueron apreciadas por el sentenciador y por tanto fueron violadas en forma directa por falta de aplicación, porque siendo aplicables no las aplicó". "Si el sentenciador hubiera aplicado las normas sustanciales a que me vengo refiriendo, hubiera concluido que mi mandante tenía derecho a devengar sueldo y pensión hasta la edad de retiro forzoso, por cuanto además se probó el fundamento fáctico de estar en aptitud física y mental para desarrollar la tarea docente. Si el sentenciador hubiera aplicado las normas sustanciales referidas, no hubiera aplicado el artículo 64 de la Constitución, y no hubiera dejado de aplicar el artículo 5o. del Decreto 224 de 1972, habría concluido en que mi patrocinada si tenía derecho a devengar sueldo y pensión y habría accedido alas peticiones

de la demanda". (fl. 12) El segundo cargo lo plantea así la recurrente: "Violación directa del artículo 62 de la Constitución Nacional y los artículos 26, 27, 28, 31, 36, literal h), 46, 55 del Decreto Ley 2277 de 1979, en relación con el artículo 86 del Decreto 1848 de 1969; Artículo 10 numeral 1o. de la ley 153 de 1887; Artículo 53 del Decreto Reglamentario 1135 de 1952, en relación con el artículo 82 del Decreto Ley 2277 de 1979". "Las normas constitucionales y legales que he citado como violadas con excepción del artículo 86 del Decreto 1848 de 1969, lo fueron por falta de aplicación en tanto que el artículo 86 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 fue violado en forma indirecta por indebida aplicación". (fl. 17) Al desarrollar el cargo, afirma la recurrente: "Si el Tribunal hubiera aplicado las normas ha (sic) que me he referido, hubiera llegado a la conclusión de que la Administración las violó al expedir el acto administrativo acusado y por tanto su conclusión habría sido la de acceder a las súplicas de la demanda". "En efecto, si conforme al artículo 27 del Decreto Ley 2277 de 1979 gozan de las prerrogativas de la carrera docente, los educadores inscritos en el escalafón docente y mi Mandante lo estaba y si conforme a los artículos 26 y 28 del mismo Decreto Ley citado, una de las prerrogativas de la Carrera es la estabilidad, el Tribunal debió de haber concluido,

aplicando las normas que mi Mandante tenía derecho a la estabilidad que es relevado por el artículo 31 del Decreto Ley 2277 de 1979 que indica el derecho a permanencia del educador mientras no sea excluido del escalafón o no haya alcanzado la edad de retiro forzoso que es de sesenta y cinco (65) años según dicha norma". (fl. 21) EL CONCEPTO FISCAL La Fiscalía Cuarta de la Corporación expone su criterio favorable a la prosperidad del recurso, sustentándolo, en las siguientes apreciaciones: "Qué errónea interpretación, tal como lo puntualiza el recurrente, pues la norma en comento si es concluyente en esta meridiana enseñanza: el docente, aunque esté gozando de pensión de jubilación NO puede ser retirado del servicio por esta razón sino en la medida en que se compruebe ineptitud mental o física para la tarea docente. Si no ocurre tal cosa, como en efecto no sucede en el sub - lite, sólo puede ser desplazado del servicio al cumplir 65 años de edad o al incurrir en falta que se traduzca en retiro del Escalafón, eventos que tampoco son los de autos. No cabe duda, entonces, de que en la sentencia se interpretó erróneamente la norma invocada en la demanda original como infringida por el acto acusado y, en el recurso, como contrariada por el fallo impugnado". (fl. 60) El proceso se reconstruyó a términos del decreto 3825 de 1985 (fl. 34) y admitido el recurso extraordinario de anulación (fl. 43), se procede a decidir, previas las siguientes,

CONSIDERACIONES:

El Tribunal del conocimiento fundamentó su decisión negativa a las pretensiones de la demanda, en lo dispuesto en el artículo 86 del decreto 1848 de 1969, aplicable a los empleados públicos en general, norma reglamentaria del Decreto 3135 de 1968. Se negó a aplicar el art. 5o. del Decreto 224 de 1972 que había sido señalado en la demanda, por no ser "una disposición concluyente y porque de serlo, sería contraria al art. 64 del C.N.".

PRIMER CARGO: Se acusa la sentencia de ser violatoria en forma directa por falta de aplicación, entre otras disposiciones, del artículo 5o. del Decreto 224 de 1972, que es del siguiente tenor: "El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad".

Indudablemente que el Decreto 224 de 1972, por ser una norma con fuerza de ley, que establece una excepción a lo previsto en el artículo 64 de la Constitución Nacional, respecto de los docentes, es materialmente una ley sustantivo, cuya violación directa puede quebrar una sentencia, en la forma prevista en el artículo 197 del Código Contencioso Administrativo. La incidencia de la violación de esta norma legal en la parte resolutiva del fallo, la precisa así, la recurrente: "La compatibilidad entre sueldo y pensión sin límite alguno en la cuantía dispuesta en el artículo lo. del Decreto Legislativo 2285 de 1955 para los docentes, vino a ser ratificada por el Decreto

Ley 224 de 1972, artículo 5o., pero limitándola hasta la edad de sesenta y cinco (65) años, edad que se consideró como de retiro forzoso y siempre que el docente se encuentre mental y físicamente apto para desarrollar la. tarea docente". (fl. 12) La Sala encuentra que tiene razón la recurrente; de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5o. del Decreto 224 de 1972 la administración no tiene la facultad discrecional para el retiro del servicio de los docentes pensionados, en la forma establecida en el artículo 86 del Decreto 1848 de 1969 para los empleados públicos en general; esta disposición solo la faculta para retirar docentes del servicio cuando no se encuentren aptos física y mentalmente o por haber llegado a la edad de retiro forzoso. No opera para estos servidores el retiro por estar percibiendo una pensión, como sí ocurre con los empleados públicos en general. Prospera el cargo.

SEGUNDO CARGO: Se invoca como transgredido en el cargo, el artículo 31 del Decreto 2277 de 1979 por falta de aplicación. La invocada en la demanda, dispone que: "El educador tiene derecho a permanecer en el servicio mientras no haya sido excluido del escalafón o no haya alcanzado la edad de sesenta y cinco (65) años para su retiro forzoso".

Esta disposición que establece causases de retiro del servicio del docente escalafonado es también ley sustancial y no determina como motivo de retiro el goce de pensión de jubilación. El Tribunal concluyó que él retiro de la recurrente se había ordenado en ejercicio de la facultad discrecional, en cuanto la educadora está pensionada. Esta apreciación ciertamente

quebrantó en forma directa y por falta de aplicación, el artículo 31 del Decreto 2277 de 1979. También prospera el cargo. Por lo razonado, habrá de anularse la sentencia recurrida y reponerse, dictando el correspondiente fallo de instancia, para lo cual se CONSIDERA: No obstante que se trata de un proceso reconstruido, de los términos de la sentencia y de las copias de los memoriales presentados en el juicio por el apoderado del Departamento de Cundinamarca, visibles a fls. 28 y 29, puede colegirse que en la demanda se enjuició el Decreto 2434 de 1981, como acto Departamental y el proceso de adelantó con la presencia del Departamento de Cundinamarca, quien compareció a través de apoderado. En el recurso extraordinario de anulación igualmente se señala como parte demandada al "Departamento de Cundinamarca, persona moral de derecho público representada legalmente por el Gobernador". Ello es relevante porque la ley 43 de 1975 en su artículo 1o. dispuso que "la educación primaria y secundaria oficiales serán un servicio público a cargo de la Nación". En tal virtud, los docentes departamentales pasaron a ser nacionales y la nación asumió todo lo relacionado con la administración de personal, pago de sueldos, prestaciones sociales y demás obligaciones derivadas del vínculo legal y estatutario. De manera que aun cuando el nombramiento de los docentes departamentales corresponde al Gobernador, en estos casos éste actúa "en su calidad de agente del Gobierno Nacional" como lo preceptúa el Decreto 0877 de 1977 al señalar las condiciones que regirían la relación

contractual en el proceso de nacionalización. Lo anterior significa que el Gobernador de Cundinamarca solo podía remover funcionarios docentes nacionales, en su calidad de "agente del gobierno nacional" y "ejecutor" de las decisiones de la Junta Administradora del FER a nivel departamental de acuerdo a lo previsto en el artículo 6o. del decreto extraordinario 102 de 1 976. El acto demandado fue proferido el 27 de julio de 1981, cuando ya había operado la nacionalización de la educación prevista en la ley.43 de 1975, por consiguiente, correspondía a la NACION - Ministerio de Educación Nacional, intervenir en el litigio, pues ésta era la persona obligada a responder en caso de condena. Lo anterior permite a la Sala concluir que aún teniendo razón la accionante como ya se analizó, el Departamento de Cundinamarca, por no estar legitimado en la causa, por pasiva, no puede ser condenado y tampoco la Nación, porque no estuvo presente en el proceso. Como bien lo ha observado la Representante judicial del Departamento. Por lo tanto, y en sustitución de la sentencia anulada, proferirá fallo denegatorio de las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: ANULASE la sentencia de veintiocho (28) de septiembre de mil novecientos ochenta y cuatro (1984) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso promovido por Leonor Lilia Fierro de Moreno contra el Departamento de Cundinamarca y en su lugar, dispone:

DENIEGANSE las súplicas de la demanda. Cancélese la caución otorgada.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del día veintidós (22) de enero de mil novecientos noventa y dos (1992). Dolly Pedraza de Arenas, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Joaquín Barreto Ruiz, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, con Salvamento de Voto; Diego Younes Moreno, con Salvamento de Voto. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NACIONALIZACION DE

LA EDUCACION / GOBERNADOR - Facultades / DELEGACION DE FUNCIONES

(Salvamento de Voto) No compartimos la decisión mayoritaria de la Sala en cuanto no ordenó el restablecimiento del derecho quebrantado con la desvinculación ilegal. El nombramiento y remoción de los empleados de los planteles nacionalizados continuaron ejerciéndose bajo la autoridad de los funcionarios territoriales que los venían ejerciendo. Esta delegación efectuada bajo la vigencia de la C.N. de 1886 y que en el caso concreto desarrolló el Gobernador, se fundamenta además en el precepto del artículo 135 de tal codificación, según la cual los Gobernadores "bajo su responsabilidad", podían ejercer las funciones que le habían sido delegadas. Así pues, la delegación no conlleva el cambio de naturaleza jurídica del auto delegado, el cual en este caso, continuaba siendo del orden nacional y el delegado, haciendo las veces de delegante, no podía ser otro que la nación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Salvamento de Voto: ALVARO LECOMPTE LUNA Y DIEGO YOUNES MORENO Compartimos la declaratoria de nulidad del Decreto Departamental No. 2434 del 27 de julio de 1981, pues mediante él, se retiro del servicio activo docente, a la actora, LEONOR LILIA FIERRO DE MORENO, quien se desempeñaba como maestra de la escuela urbana "EL RETIRO", del Municipio de Pacho, sin haber llegado a la edad de retiro forzoso, ni encontrarse en ninguna de las causases de incompatibilidad e inhabilidad para percibir la pensión y el sueldo. Sin embargo, no compartimos la decisión mayoritaria de la Sala, en cuanto no ordenó el restablecimiento del derecho quebrantado con la desvinculación ilegal. 1) La acción ejercitada por la actora, corresponde a la llamada acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante la cual se debe resolver el pedimento de la actora tanto de la nulidad del acto, como de su restablecimiento, por tratarse de una función básica que debe ejercer la jurisdicción contencioso administrativa, y motivación con la cual el particular ha acudido en defensa de sus derechos. Lo ideal es pues, resolver integralmente la acción. 2) De conformidad con el artículo primero de la ley 43 de 1975 y el Decreto Ley 102 de 1976, el nombramiento y remoción de los empleados de los planteles nacionalizados, continuaron ejerciéndose bajo la autoridad de los funcionarios territoriales que los venían ejerciendo. Esta delegación, efectuada bajo la vigencia de la C.N. de 1886, y que en el caso concreto desarrolló el

Gobernador de Cundinamarca, se fundamentaba además en el precepto del artículo 135 de tal codificación, según la cual los Gobernadores, "bajo su responsabilidad", podían ejercer las funciones que le habían sido delegadas. Así pues, la delegación no conlleva el cambio de la naturaleza jurídica del acto delegado, el cual en este caso, continuaba siendo del orden nacional y el delegado, haciendo las veces del delegante, no podía ser otro que la nación. 3) Por esta situación, la comparecencia al proceso, por parte del Departamento, llevaba la investidura expresa, de ejercer la función de remoción a nombre de la nación, y a este título presentarse al proceso. Este es el motivo principal para advertir que no se trataba de la condena a una persona que no había comparecido al proceso. También de otra parte, si se pensara que el Gobernador no representaba a la nación, en este caso sí se hacía responsable a la entidad territorial, quien debía asumir el pago de los perjuicios, sin menoscabo alguno del presupuesto nacional. 4) El planteamiento del Departamento de Cundinamarca de que no tenía capacidad para comparecer al proceso, en virtud de la nacionalización de la educación, a nuestro juicio carece de fundamento legal, pues el departamento en virtud de la delegación, obró administrativa y procesalmente ante la jurisdicción, a título de autoridad nacional, y fue seguramente por este motivo, que esa entidad ante el Tribunal, no propuso tal excepción. Así las cosas resulta igualmente que este punto no fue planteado en la instancia y aparece sí muy posteriormente con motivo del recurso extraordinario.

Obviamente creemos que no se puede condenar a la nación sin que haya sido oída, pero creemos que ella obró procesalmente a través de su delegado: el Departamento. 5) Finalmente, advertimos que en el proceso no obra prueba que condujera la indemnización con cargo al presupuesto nacional. Con toda consideración, fecha ut supra. Alvaro Lecompte Luna, Diego Younes Moreno.