CE-SEC2-EXP1992-N6273

SUSTITUCION PENSIONAL - Beneficiarios / POTESTAD REGLAMENTARIALimites / COMPAÑERO PERMANENTE El artículo 3o. de la Ley 71 de 1988, no señala ninguna limitante para tener derecho como compañero o compañera permanente a la sustitución pensional. Por esta razón y sin entrar en disquisiciones de fondo, se advierte a simple vista un exceso en la potestad reglamentaria al limitar a los solteros el derecho a la sustitución mediante el reglamento. La potestad reglamentaria, debe ejercerse en la medida necesaria para "la cumplida ejecución de las leyes", lo que implica respetar el texto legal reglamentado en su integridad literal y conceptual. Admitió la demanda y SUSPENDE PROVISIONALMENTE la frase "que siendo casado estuviese separado legal y definitivamente de cuerpos y de bienes "contenida en el artículo 29 del Acuerdo No.49 expedido por el Consejo Nacional de los Seguros Sociales, aprobado por el Decreto No. 758 de 1990.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO

Santafé de Bogotá, D.C., mayo ocho (8) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 6273

Actor: IGNACIO CASTILLA CASTILLA El señor IGNACIO CASTILLA CASTILLA, acude en demanda ante esta Corporación, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., contra el artículo 29 del Acuerdo No. 49 de 1990, expedido por el Consejo

Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado mediante Decreto No. 758 de 1990. Por reunir los requisitos legales, la demanda habrá de admitirse. Como en capítulo separado de la demanda, se solicita la suspensión provisional de la norma impugnada, la Sala procede a su examen y decisión, previas las siguientes CONSIDERACIONES: 1) De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para que la medida de suspensión provisional sea procedente, es indispensable la reunión de los siguientes requisitos: a) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda, o por escrito separado, presentado antes de que aquella sea admitida. b) Si la acción es de nulidad, basta que haya manifestado infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 2) En el caso presente, se cumple con el primer requisito, es decir, la medida se solicitó y sustentó de modo expreso y en capítulo separado de la demanda, antes de que ella fuera admitida. 3) Como en la presente demanda se ejercita la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, para efecto de atender la solicitud de suspensión provisional, se examina la manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, así: a) La disposición impugnada dispone: Artículo 29. Compañero permanente. Para que el compañero o compañera permanente tenga derecho a la pensión de sobrevivientes, se requerirá que sea soltero o casado estuviera separado legal y definitivamente de cuerpos y

de bienes, y que haya hecho vida marital con el causante durante los tres (3) años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, o con la que haya tenido hijos; si en varias mujeres concurren estas circunstancias sólo tendrán derecho proporcional las que tuvieren hijos con el asegurado fallecido. b) La norma transgredida que invoca como fundamento de la solicitud de suspensión provisional, es el artículo 3o. de la Ley 71 de 1988, el cual dispone: Artículo 3o. - Extiéndese las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985 (2) en forma vitalicia, al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado, en las condiciones que a continuación se establecen:

1. El cónyuge sobreviviente, compañero o compañera permanente, tendrán derecho a recibir en concurrencia con los hijos menores o inválidos por mitades la sustitución de la respectiva pensión con derecho a acrecer cuando uno de los dos órdenes tenga extinguido su derecho. De igual manera respecto de los hijos entre sí.

2. Si no hubiere cónyuge o compañero o compañera permanente, la sustitución de la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores o inválidos por partes iguales.

3. Si no hubiere cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, ni hijos menores o inválidos, la sustitución de la pensión corresponderá a los

padres.

4. Si no hubiere cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente, ni hijos menores o inválidos, ni padres, la sustitución de la pensión corresponderá a los hermanos inválidos que dependan económicamente del causante.

CONCEPTO DE LA VIOLACION Para los efectos de la solicitud de suspensión provisional del acto impugnado, explica el concepto de ordenamiento superior, en que: a) La base y pilar de la norma acusada, es la ley 71 de 1988, y es en ella, donde se encuentra radicado el derecho a la sustitución pensional en favor de los compañeros o compañeras permanentes. b) Al extender la ley, ese derecho a los compañeros y compañeras permanentes, no lo condicionó al estado de soltería de ninguno de los concubinas, ni a la separación legal y definitiva de cuerpos y de bienes de los mismos, si uno de ellos llegare a tener vínculo matrimonial anterior a esa unión de hecho. c ) La norma acusada, al reglamentar el seguro de vejez, estableció una condición no exigida en la ley 71 de 1988, haciendo de esa manera nugatorio del derecho concedido por la norma reglamentada. d ) El actor pone de presente que ésta es la tercera demanda por él instaurada, contranormas reglamentarias del derecho a la sustitución pensional consagrado en la ley 71 de 1988, así: 1) En el expediente radicado bajo el número 4755, en providencia de 28 de febrero de 1990, se admitió la demanda y se suspendió provisionalmente la frase

41 ostente el estado civil de soltero", contenida en el artículo 12 del Decreto No. 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988. 2) Mediante auto de 6 de mayo de 1991, dictado dentro del mismo expediente No. 4755, se decidió: 1o. - Suspender provisionalmente en aplicación del artículo 158 del C.C.A., la frase: "que sea soltero o" contenida en el artículo 29 del Acuerdo No. 049 de 1990, expedido por el Consejo Nacional de los Seguros Obligatorios, aprobado por el Decreto No. 758 de 1990 dictado por el señor Presidente de la República, por ser reproducción de una norma suspendida provisionalmente por la Sección Segunda del Consejo de Estado. En el mismo proveído negó la solicitud de suspensión provisional de la parte de la norma impugnada mediante esta demanda por no ser reproducción de acto alguno ya suspendido. 3) En el proceso No. 5394, actor IGNACIO CASTILLA CASTILLA, mediante auto de 19 de diciembre de 1990, se suspendió provisionalmente el inciso segundo del artículo 13 del Decreto 11 60 de 1989, expedido por el señor Presidente de la República, el cual disponía: En caso de vínculo matrimonial del compañero o compañera permanente que reclame el derecho a la sustitución pensional, se deberá presentar la respectiva sentencia judicial sobre la nulidad o el divorcio, debidamente ejecutoriada. Como el problema jurídico planteado en esta demanda, es de idéntica naturaleza al debatido en las providencias antes referidas, según la afirmación del actor tales proveídos están debidamente ejecutoriados y la disposición aquí

atacada no ha sido materia de otra demanda, para efectos de atender la solicitud de suspensión provisional, la Sala prohíja nuevamente los argumentos expuestos en aquella oportunidad. En lo pertinente se dijo: En verdad el artículo 3o. de la ley 71 de 1988, no señala ninguna limitante para tener derecho como compañero o compañera a la sustitución pensional. Por esta razón y sin entrar en disquisiciones de fondo, advierte a simple vista un exceso en la potestad reglamentaria al limitar a los solteros el derecho a la sustitución mediante reglamento. En consecuencia, habrá de suspenderse la frase "...ostente el estado civil de soltero (a)", contenida en el artículo 12 del acto acusado. Mediante auto de 19 de diciembre de 1990. Expediente No. 5394. Actor: IGNACIO CASTILLA CASTILLA, además de lo anterior, se dijo: La potestad reglamentaria, como tantas veces se ha puntualizado, debe ejercerse en la medida necesaria para "la cumplida ejecución de las leyes", lo que implica respetar el texto legal reglamentado en su integridad literal y conceptual. Como no ocurre tal cosa en el caso de autos, resulta claro que se dan los presupuestos para la suspensión provisional que impetra la parte actora. Por lo expuesto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, RESUELVE: Primero. - Admítese la demanda presentada por el señor IGNACIO CASTILLA CASTILLA, contra el artículo 29 del Acuerdo No. 49 de 1990, expedido por el Consejo Nacional de los Seguros Sociales Obligatorios, aprobado mediante

Decreto No.758 de 1990. Segundo. - Notifíquese personalmente al señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social y al Agente del Ministerio Público. Tercero. - Fíjese el asunto en lista por el término y para los efectos legales. Cuarto. - Solicítense los antecedentes administrativos si los hubiere, que dieron lugar a la expedición del acto impugnado. Quinto. - Suspéndese provisionalmente la frase "que siendo casado estuviese separado legal y definitivamente de cuerpos y de bienes", contenida en el artículo 29 del Acuerdo No. 49 expedido por el Consejo Nacional de lo Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto No. 758 de 1990, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Sexto. - No hay lugar a señalar depósito de suma alguna para gastos ordinarios del proceso. COPIESE Y NOTIFIQUESE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión realizada el día primero (1o.) de abril de mil novecientos noventa y dos (1992). Joaquín Barreto Ruiz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria