CE-SEC2-EXP1992-N6480

EMPRESA DE TELEFONOS DE BOGOTA - Naturaleza Juridica / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL DISTRITO / ESTATUTOS / EMPLEADO PUBLICO - Clasificacion Según la resolución No. 267 de 16 de junio de 1988 que modificó la resolución No. 03 de 1977, el Acuerdo No. 21 de 1987, clasificó entre otras a la Empresa de Teléfonos de Bogotá como Empresa Industrial o Comercial de la Administración Descentralizada del Distrito, para efectos laborales. Además, reza la resolución, que el inciso 2o. del artículo 5o. del decreto 3135 de 1968, faculta a esa categoría de empresas para clasificar a través de sus estatutos, que actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. Por su parte la resolución No. 270 de 28 de julio de 1988 reafirma la categoría anterior de la empresa y modifica la relación de los empleados públicos que hacen la resolución 267 de 16 de junio de 1988, puesto que excluye a las demás personas que desempeñan actividades adscritas a la Auditoría. Al no estar comprendido en los listados el cargo del asignador que venía desempeñando el actor, como de categoría de empleado público, quiere ello decir que su vinculación con la empresa estuvo siempre regida por un contrato de trabajo. Amén de que no es cierto, como afirma el recurrente, de que todas las personas que prestan sus servicios en un establecimiento público, que era de categoría de la empresa en un principio, son todos los empleados públicos. Puesto, que si bien ello es regla general por mandato legal, por vía exceptiva

tiene la categoría de trabajadores oficiales sus servidores que laboran en la construcción y sostenimiento de obras y aquellos que desempeñan labores especiales que no requieran ser atendidas por empleados públicos, por determinación estatutaria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA

Santafé de Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 6480

Actor: RAFAEL SANDOVAL PEREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Referencia: Apelación Interlocutorios Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del actor contra el auto del 15 de octubre de 1991, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "B", por medio del cual se inadmitió la demanda.

Arguye el Tribunal que según una constancia que se solicitó a la Empresa de Teléfonos de Bogotá, que es la demandada, el actor estuvo vinculado a ésta por un contrato de trabajo. Y que según el numeral 6o. del artículo 131 del C.C.A. le corresponde conocer en única o primera instancia las acciones de "...restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provenga de un contrato de trabajo, en las cuales se controviertan, actos de cualquier autoridad..." En el escrito de sustentación de la alzada, argumenta el apoderado del actor, que todo parece indicar que se ignoró por el Tribunal las leyes 3a. y 11 de 1986 y

así como los decretos - legislativos Nos. 467, 1222 y 1333 del mismo año, los cuales, con absoluta nitidez determinan, quienes son trabajadores oficiales, y quienes son funcionarios públicos de los entes territoriales, departamentales y municipales, así como de los establecimientos que unos y otros crean. Y la lectura de esas leyes hubiera bastado para que el tribunal estableciera que en el caso concreto del actor, no se trataba de una vinculación contractual, sino legal y reglamentaria, dado el carácter de establecimiento público de la Empresa de Teléfonos de Bogotá.

SE CONSIDERA: Con el fin de determinar la naturaleza jurídica del ente demandado, se solicitó en auto para mejor proveer (folio 24), a la Empresa de Teléfonos de Bogotá, un ejemplar autenticado de los estatutos vigentes a diciembre de 1990, e, igualmente, a la Secretaría del Concejo Distrital, copia autenticada del acuerdo vigente para la misma época, que rige a la mencionada empresa.

Recibidos los anteriores documentos se estableció que en los estatutos de 1977 (folios 35 a 47), aprobados por resolución No. 03 del 6 de julio del mismo año, se dijo en el artículo 1o. de la Empresa de Teléfonos de Bogotá es un establecimiento público, con personaría jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, organizado en virtud del acuerdo 79 de 1940 y reorganizado por el acuerdo 72 de 1967 (folio 37). En los estatutos no se dice que actividades de la empresa deben ser

desempeñadas por personas con categoría de empleado público o trabajador oficial. Solamente se dice en el artículo 28 (folio 43 vto.), modificado por la resolución No. 04 de 10 de agosto de 1977, que en el reglamento de personal que expida la Junta Directiva se especificarán de conformidad con las normas vigentes las condiciones para la creación, supresión y fusión de cargos y de acceso al servicio, etc. Según la resolución No. 267 de 16 de junio de 1988 (folios 29 y 30), que modificó la resolución No. 03 de 1977, el acuerdo No. 21 de 1987, clasificó, entre otras a la Empresa de Teléfonos de Bogotá como empresa Industrial o Comercial de la Administración Descentralizada del Distrito para efectos laborales. Además, reza la resolución que el inciso 2o. del artículo 5o. del decreto 3135 de 1968, faculta a esa categoría de empresas para clasificar a través de sus estatutos, que actividades de dirección o confianza debe ser desempeñada por personas que tengan la calidad de empleados públicos, para terminar la resolución diciendo que son empleados públicos las personas que desempeñen los cargos de: "Gerente "Subgerentes y demás de igual categoría. "Directores de División y demás de igual categoría. "Auditor General y todas las demás personas que desempeñen los cargos adscritos a la auditoría, y "Jefe de Personal". Por su parte la resolución No. 270 del 28 julio de 1988 (folios 32 y 33) reafirma la categoría anterior de la empresa y modifica la relación de los empleado públicos

que hace la resolución 267 de 16 de junio de 1988, puesto que excluye a las demás personas que desempeñan actividades adscritas a la Auditoría. En cambio incluye en el listado al Subauditor, abogado de la Auditoría y al Jefe de la oficina de Auditoría. No obstante lo poco ortodoxo del acuerdo, se halla dentro de los postulados constitucionales y legales. Así, se infiere que al no estar comprendido en los listados, el cargo de asignador que venía desempeñando el actor, como de categoría de empleado público, quiere ello decir que su vinculación con la empresa estuvo siempre regida por un contrato de trabajo. Amén de que no es cierto, como afirma el recurrente, de que todas las personas de que prestan sus servicios en un establecimiento público, que era la categoría de la empresa en un principio, son todos los empleados públicos, puesto, que si bien ello es regla general por mandato legal, por vía exceptiva tienen la categoría de trabajadores oficiales sus servidores que elaboran en la construcción y sostenimiento de obras y aquellos que desempeñan labores especiales que no requieran ser atendidas por empleados públicos, por determinación estatutaria. Con base en lo anteriormente expuesto, la sala encuentra acertada la providencia recurrida, razón por la cual la confirmará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, RESUELVE: 1o. Confirmase el auto apelado de 15 de octubre de 1991, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección segunda, Subsección "B".

2o. En firme esta providencia devuélvase el asunto a dicho Tribunal. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión celebrada el día tres (3) de diciembre de mil novecientos noventa y dos (1992). Joaquín Barreto Ruiz, Salva voto, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Salva voto; Carlos Arturo Orjuela Góngora, Diego Younes Moreno, Jaime Mossos Guarnizo, Luis Arturo Lizcano Blanco, Conjuez Salva voto; Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria. SERVIDOR PUBLICO - Clasificacion / CONGRESO - Facultades / EMPRESA DE TELEFONOS DE BOGOTA - Naturaleza juridica / REGIMEN DE PERSONAL La clasificación de los servidores públicos es función que la constitución política atribuyó al legislador (artículo 76 - 10 de la Constitución de 1886 y 150 - 23 de la Constitución de 1991), luego no pueden validamente ni las Asambleas ni los Concejos, so pretexto de determinar la estructura de la administración territorial, disponer la clasificación de los servidores de los departamentos o municipios. Podía el Concejo Distrital haber modificado la naturaleza de la entidad convirtiéndola en, empresa comercial o industrial, en cuyo caso para todos los efectos legales, entre ellos los laborales, hubiera cambiado su régimen, pero es evidente que no fue esa su intención, como lo corrobora el acuerdo No. 1 de 1992 que al modificar la denominación de la Empresa de Teléfonos de Bogotá.

Dispuso: "La Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá, no cambiará la naturaleza jurídica que actualmente tienen y la seguirán rigiendo los estatutos consignados en el acuerdo 72 de 1967". Lo que pretendió entonces el cabildo fue soslayar la aplicación de la ley y otorgar régimen de¡ personal de empresas comerciales o industriales a un establecimiento público, lo cual es contrario al artículo 76 - 10 de la Constitución de 1886 y 150 - 23 de la de 1991.

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SECCION SEGUNDA

SALVAMENTO DE VOTO: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santafé de Bogotá D.C., diciembre 14 de 1992 Con todo respeto me separo de la decisión tomada en forma mayoritaria por la Sala en este asunto, por las razones que a continuación expongo: La jurisprudencia a sostenido que el carácter de la relación de trabajo entre el estado o una entidad pública y sus servidores no lo determina la naturaleza de¡ acto jurídico por medio de¡ cual se hizo la vinculación sino la naturaleza de la respectiva entidad (criterio orgánico) y excepcionalmente por la clase de actividad (criterio funcional), de manera que por la sola existencia de un contrato de trabajo no puede calificarse la naturaleza del vínculo, como contractual. En el caso sub - judice la entidad demandada es la Empresa de Teléfonos de Bogotá que, por virtud del acuerdo 72 de 1967 se constituyó como "establecimiento público descentralizado" y por ello por regla general, sus

servidores son empleados públicos conforme a lo dispuesto por la ley 6a. de 1945, el artículo 4o. del decreto 2127 del mismo año, el artículo 5o. del decreto 3135 de 1968, sobre cuya aplicación analógica respecto de las entidades territoriales ya se ha pronunciado la jurisprudencia, y los artículos 156 y 292 del Código de Régimen Municipal en concordancia con el artículo lo. de la ley 8a. de 1991, según estas normas, se exceptúan de ésta clasificación los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas y aquellos cargos que según los estatutos del establecimiento público puedan ser desempeñados por personas vinculadas por contrato de trabajo, o sea que mientras no se compruebe que el servidor se encuentra dentro de alguno de estos casos exceptivos, debe entenderse que lo cobija la regla general, es decir, que es un empleado público y que su vinculación debe entenderse como originada en una relación legal y reglamentaria. No, se desconoce la existencia del acuerdo 21 de 1987 que en sus artículos lo. y 2o. dispuso lo siguiente: "ARTICULO PRIMERO: Las entidades del sector descentralizado del Distrito Especial de Bogotá continuarán aplicando y celebrando convenciones colectivas que tienen carácter contractual de obligatorio cumplimiento con sus trabajadores, quienes conservan el carácter de trabajadores oficiales. "ARTICULO SEGUNDO: Para efectos laborales son Empresas Comerciales o Industriales de la Administración Descentralizada del Distrito las siguientes: ... Empresa de Teléfonos de Bogotá..." Sin embargo, estos preceptos son contrarios a la Constitución Política y por ello la Sala debió inaplicarlos acudiendo a la excepción de inconstitucionalidad

autorizada por el artículo 4o. de la Carta. La clasificación de los servidores públicos es función que la constitución política atribuyó al legislador (artículo 76 - 1 0 de la Constitución de 1886 y 150 - 23 de la Constitución de 1991), luego no pueden válidamente ni las Asambleas ni los Concejos, so pretexto de determinar la estructura de la administración territorial, disponer la clasificación de los servidores de los departamentos o municipios. El Concejo de Bogotá, al disponer mediante el acuerdo 21 de 1987 que en todo el sector descentralizado del Distrito Especial de Bogotá, sus servidores conservan el carácter de trabajadores oficiales y que "para efectos laborales" la Empresa de Teléfonos de Bogotá es una empresa comercial o industrial de la administración descentralizada del distrito, no se limitó a determinar la estructura de la administración distrital, sino que se arrogó la función de clasificar los servidores públicos distritales. Podía el Concejo Distrital haber modificado la naturaleza de la entidad convirtiéndola en empresa comercial o industrial, en cuyo caso para todos los efectos legales, entre ellos los laborales, hubiera cambiado su régimen, pero es evidente que no fue esa su intención, como lo corrobora el acuerdo No. 1 de 1992 que el modificar la denominación de la Empresa de Teléfonos de Bogotá, dispuso: "La Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá, no cambiará la naturaleza jurídica que actualmente tienen y la seguirán rigiendo los estatutos consignados en el acuerdo 72 de 1967". Lo que pretendió entonces el cabildo fue soslayar la aplicación de la ley y

otorgar régimen de personal de empresas comerciales o industriales a un establecimiento público, lo cual es contrario al artículo 76 - 10 de la Constitución de 1886 y 150 - 23 de la de 199 1. Es mi sentir por tanto, mientras no se pruebe que el cargo de "asignador" que desempeño el señor Rafael Sandoval Pérez, según los estatutos de la empresa podía ser desempeñado por un trabajador oficial, o que se trataba de un trabajador de la construcción y sostenimiento de obras públicas, debe reputársele empleado público y los conflictos que surjan de su relación laboral deben, ser conocidos por la jurisdicción contencioso administrativa, según lo dispone el numeral 6o. de los artículos 131 y 132 del Código Contencioso Administrativo. Por estas razones considero que la Sala debió revocar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y admitir la demanda. Atentamente, Dolly Pedraza de Arenas