CE-SEC2-EXP1992-N6983

SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO El artículo 40 del C.C.A. (Decreto 01 de 1984) dispone que el silencio administrativo negativo se configura cuando transcurridos tres meses, contados a partir del día de la presentación de la petición, no se ha notificado decisión que la resuelva. El oficio no resuelve la petición hecha por el actor, ya que no concede ni niega el pretendido auxilio de cesantía. El alcalde simplemente se limitó a expresar: "que el Fondo de la Caja de Previsión Social Municipal carece de los recursos necesarios para el pago de dicha prestación". ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO El hecho de que el tribunal no haya adoptado decisión sobre la acción de tutela obedece a que fue propuesta como mecanismo transitorio, conjuntamente con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y por está razón quedaba sujeta a la procedencia de la acción ordinaria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santafé de Bogotá, D.C., septiembre cuatro (4) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 6983

Actor: ELI ROZO MORALES

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Referencia: Apelación Interlocutorios Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto mediante apoderado por el señor Elí Rozo Morales contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima el 6 de abril de 1992.

El Tribunal rechazó la demanda al considerar que el oficio No. 170 de 12 de marzo de 1991, expedido por el señor Alcalde del Municipio de PurificaciónTolima - es una respuesta a la petición de 22 de febrero de 1991 hecha por el actor sobre reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y por tanto no hubo silencio administrativo. Manifestó además, que el recurso de reposición contra el supuesto silencio administrativo "... es una forma habilidosa de revivir unos términos que precluyeron..." y por tanto cuando se presentó la demanda la acción había caducado. El recurrente pretende se revoque la decisión del Tribunal, utilizando dos medios: Interpone el recurso de apelación, y además impugna el silencio que guardó el Tribunal sobre la acción de tutela propuesta. Argumenta, para sustentar la apelación, que el oficio no puede tenerse como una respuesta a su petición sino como una evasiva, puesto que ni reconoce ni niega el derecho, y por consiguiente se configuró el silencio administrativo. Que por eso presentó reposición el 6 de noviembre de 1991, recurso que fue igualmente respondido con evasivas el 14 de noviembre de 1991, y por lo tanto el derecho "no ha prescrito". Con respecto a la impugnación sostiene que nada se revolvió sobre la acción de tutela y solicita se decida y conceda como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable. Agrega que, como mecanismo transitorio, la acción de tutela puede ejercitarse conjuntamente con la de nulidad y restablecimiento del derecho. Para resolver se

CONSIDERA: El artículo 40 del C.C.A. (Decreto 01 de 1984) dispone que el silencio administrativo negativo se configura cuando transcurridos tres meses, contados a partir del día de la presentación de la petición, no se ha notificado decisión que la resuelva.

En el presente caso es verdad que el oficio No. 170 de 12 de marzo de 1991 no resuelve la petición hecha por el actor el 22 de febrero de 1991 (folio 3), ya que no concede ni niega el pretendido auxilio de cesantía. El Alcalde simplemente se limitó a expresar: "que el Fondo de Caja (sic) de Previsión Social Municipal carece de los recursos necesarios para el pago de dicha prestación". Se configuró por tanto, el alegado silencio, tres meses después de presentada la petición, es decir el 22 de mayo de 1991, porque la pretensión del actor, - es decir, el reconocimiento de cesantía a que cree tener derecho, no fue resuelta. Simplemente se le informó que no podría pagársela mientras no hubiera fondos; y el derecho mismo es independiente de la disponibilidad de pago de la administración. Para la Sala es claro entonces, que a pesar del mencionado oficio, se configuró el silencio de la administración. Es necesario dilucidar ahora, si a pesar del silencio, que presume decisión negativa, se operó la caducidad de la acción. El Decreto 2304 de 1989, como es sabido, modificó el Código contencioso Administrativo adoptado por el Decreto 01 de 1984. Y aun cuando fueron declarados inexequibles todos los artículos que reformaron la primera parte del

Código, relacionada con actuaciones administrativas y vía gubernativa, mantiene su vigencia los demás, que modificaron algunas disposiciones contenidas en la segunda parte. Como consecuencia de ello conforme al artículo 135 vigente, desapareció la obligación de interponer recurso por vía gubernativa contra el acto presunto resultante del silencio administrativo frente a una petición elevada a la administración. Dice así la norma en lo pertinente: El silencio negativo, en relación con la primera petición, también agota la vía gubernativa". El inciso segundo del artículo 136 del C.C.A., que señala el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prescribe: ... Si se demanda un acto presunto, el término de caducidad será de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente a aquel en que se configure el silencio negativo". Analizando el caso concreto de autos se observa: el silencio administrativo frente a la petición presentada por el demandante a la administración el 22 de febrero de 1991 se configuró el 22 de mayo de ese mismo año. Los 4 meses de caducidad de la acción se vencieron el 23 de - septiembre de 1991 y la demanda fue presentada ante el Tribunal el 16 de marzo de 1992, cuando ya estaba caducada. De otra parte, el hecho de que el Tribunal administrativo del Tolima no haya adoptado decisión sobre la acción de tutela obedece a que fue propuesta como mecanismo transitorio, conjuntamente con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y por esa razón quedaba sujeta a la procedencia de la acción ordinaria. Y no habiendo pronunciamiento resulta inocua la pretendida

impugnación. Simplemente, si no hay decisión sobre la tutela no puede haber impugnación. En este orden de ideas, habrá de confirmarse, aun cuando por razones diferentes, el auto recurrido. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, RESUELVE: 1o - - Confirmase el auto proferido el 6 de abril de 1992 por el Tribunal Administrativo del Tolima. 20 - - no corresponde al Consejo de Estado pronunciarse sobre la acción de tutela interpuesta como mecanismo transitorio, por no haber al respecto decisión del Tribunal Administrativo del Tolima. 30. - Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifiquese y cúmplase La presente providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión extraordinaria del día 3 de septiembre de 1992. Joaquín Barreto Ruiz, - Reynaldo Arciniegas Baedecker, - Clara Forero de Castro, - Alvaro Lecompte Luna; Dolly Pedraza de Arenas; Diego Younes Moreno, Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.