CE-SEC2-EXP1992-N7143

SUSPENSION PROVISIONAL - Objeto / SUSPENSION PROVISIONALEfectos / INSUBSISTENCIA La suspensión provisional tiene por finalidad evitar que un acto administrativo continúe surtiendo efectos, para evitar así los perjuicios que puede ocasionar mientras se profiere su juzgamiento definitivo. Pero si ese acto ya surtió todos sus efectos y quien decreta la suspensión provisional no está facultado para ordenar restablecimiento del derecho ni para volver las cosas al estado anterior, no tiene objeto suspenderlo provisionalmentes; corresponderá a la sentencia decidir sobre su legalidad y ordenar el restablecimiento de derechos individuales correspondientes. Para que la persona retirada del servicio por insubsistencia pueda reintegrarse se requiere o un nuevo nombramiento una orden judicial que sólo puede impartiese en la sentencia después de analizar si la remoción se ajustó o no a derecho'.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santafé de Bogotá, D.C., Agosto veintiséis (26) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 7143

Actora: MARISOL GARCIA MARTINEZ

Demandado: MUNICIPIO DE RIONEGRO Referencia: Apelación Interlocutorios Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto mediante apoderado por el Municipio de Rionegro y la Señora Dora María Arbeláez Gonzalez, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 15 de noviembre de 1991, por el cual se decreta la suspensión provisional de la Resolución No. 149 de 1991 (octubre 2) expedida por el Concejo de ese

Municipio.

ANTECEDENTES: La Doctora Marisol García Martínez, fue elegida en propiedad, para desempeñar el cargo de Personera Municipal de Rionegro, Departamento de Antioquia, para el período comprendido entre el 1 de septiembre de 1990 y el 31 de agosto de 1992 (fl. 12).

El Tribunal decretó la suspensión provisional del acto por medio del cual el Concejo Municipal declaró insubsistente su nombramiento, teniendo en cuenta que una de las normas citadas como infringidas, el artículo 103 del C. de R.M. establece que los personemos municipales que ejerzan el cargo en propiedad, solo podrán ser removidos o suspendidos antes del vencimiento del período por decisión judicial o de la Procuraduría General de la Nación, y en este caso el Concejo obró por su propia cuenta, sin que hubiera decisión judicial o de la Procuraduría. Las impugnaciones. Al impugnar esta decisión, la Doctora Dora María Arbeláez González, quien se desempeña como personara en reemplazo de la actora argumenta: que el artículo 103 del C. R.M. se refiere única y exclusivamente a la remoción y suspensión, entendiendo por "remoción" la destitución del cargo, y no la insubsistencia, que fue la figura utilizada por el Concejo, autoridad nominadora. Concluye diciendo que por tanto, no se da la manifiesta violación de esa norma ni de las demás invocadas. El Municipio de Rionegro a través de su apoderado hace consistir su inconformidad con la suspensión provisional decretada, en que las normas invocadas, es - decir, el artículo 103 del C. de R.M., y la Ley 3a. de 1990,

perdieron vigencia frente a la Constitución de 1991, en donde no se consagró período para los funcionarios y su régimen quedó sometido a las leyes orgánicas que se expidan. Para resolver, SE CONSIDERA A juicio de la Sala, la suspensión provisional no tiene cabida en este caso, mas no por las razones expuestas por los impugnadores. El argumento consistente en que cuando se habla de "remoción" debe entenderse "destitución" y no cobija la insubsistencia, es totalmente deleznable. Un empleado puede ser removido de su cargo de varias maneras; una de ellas, declarándolo insubsistente, pues la insubsistencia implica la ruptura del vínculo laboral con la Administración. No era necesario que el artículo 103 del C. de R.M. incluyera expresamente la insubsistencia pues ella está comprendida dentro de la remoción y esta figura pura y simple no tiene cabida cuando un funcionario es nombrado para un período determinado; tendrán que estar previstas en la ley las causases, como ocurre con los funcionarios escalafonados en una carrera. Lo mismo puede predicarse de los argumentos esgrimidos por el señor apoderado del municipio. En efecto, el período de los personemos municipales no ha estado nunca regulado en la Constitución; su régimen es legal y el existente no resulta contrario a ninguna disposición constitucional. Sin embargo la Sala estima que en este caso no es procedente la suspensión provisional. Como ya ha tenido oportunidad de expresarle anteriormente en auto de 3 de junio de 1992, Expediente No. 6610, Actor Sergio Antonio Gómez Villamil, con ponencia de la Doctora Dolly Pedraza de Arenas, la suspensión provisional tiene

por finalidad evitar que un acto administrativo continúe surtiendo efectos, para evitar así los perjuicios que pueda ocasionar mientras se profiere su juzgamiento definitivo. Pero si ese acto ya surtió todos sus efectos y quien decreta la suspensión provisional no está facultado para ordenar restablecimiento de derechos ni para volver las cosas al estado anterior, no tiene objeto suspenderlo provisionalmente; corresponderá a la sentencia decidir sobre su legalidad y ordenar el restablecimiento de derechos individuales correspondiente. Es esa la situación que se plantea en este proceso. El acto de nombramiento, puso fin a la relación laboral e implicó la cesación definitiva de funciones. Para que la persona retirada del servicio por insubsistencia pueda reintegrarse se requiere o un nuevo nombramiento o una orden judicial que sólo puede impartiese en la sentencia después de analizar si la remoción se ajustó o no a derecho. Esta tesis ha sido sostenida de tiempo atrás por el Consejo de Estado. Así lo indica el auto de 7 de marzo de 1959 - Anales 1960 Tomo 61 Bis Pag. 273: Sala Unitaria, Consejero Ponente Doctor Pedro Gómez Valderrama, que en su parte pertinente reza: "Es necesario señalar, por otra parte, que el amparo al cual tiende la suspensión provisional no tiene operancia en los casos de destitución de empleados, por cuanto el resultado final no se ve influido por la falta de suspensión. Por una parte porque si el proceso desemboca en la conclusión final de que ha habido violación legal y se anula el acto respectivo, debe restablecerse el derecho en la medida en que ello sea conducente; si no hay

lugar a restablecimiento, por no hallarse violación legal que de méritos para anular, el actor no ve tampoco menoscabado su derecho. En cambio, si en el último caso hubiese habido suspensión provisional, se habría producido un desequilibrio. No procede, por estas razones el recurso de suspensión provisional contra las providencias de remoción de empleados; en el supuesto caso de una destitución injusta, que por determinados motivos produjese un perjuicio, el restablecimiento final del derecho, por las particulares consecuencias que envuelve, produce el mismo resultado final. Y el hecho de no suspender la norma, no hace mayor el perjuicio. La razón del amparo establecido en el Código Contencioso Administrativo, es la de evitar un perjuicio, es decir, la de suspender la vigencia de un acto en cuanto ésta pueda ocasionar daño a situaciones jurídicas subjetivas. Pero mal puede suspenderse la vigencia de un acto que, como es inherente a su misma naturaleza, ha producido ya todos sus efectos. Diferente cosa es, ya al decidir sobre el fondo del asunto, decretar la anulación si es el caso, pues con ello se retrotrae la situación de orden jurídico anterior al momento en que se produjo el quebrantamiento de la norma". Como la esencia de la suspensión provisional continúa siendo la misma a la luz de las disposiciones constitucionales y legales vigentes, la jurisprudencia transcrita conserva plena validez. En este orden de ideas la Sala concluye, que por haber surtido ya todos sus efectos el acto acusado y no ser posible evitar con la suspensión provisional el presunto perjuicio que pudiera ocasionar, no es procedente suspenderlo

temporalmente. En mérito de lo expuesto, la Sala RESUELVE: Revocar el auto de 15 de noviembre de 1991 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto dispuso decretar "la suspensión provisional de la Resolución No. 149 y de la decisión tomada el dos de octubre de 1991 por el Concejo del Municipio de Rionegro, por medio del cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de la doctora Marisol García Martínez como personara de este Municipio." En su lugar, niégase la suspensión provisional solicitada en la demanda. Cópiese, notifiquese y una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del día 29 de julio de 1992. Joaquín Barreto Ruiz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria. -