CE-SEC2-EXP1992-N717

PERIODO DE PRUEBA / FUNCIONARIO DE CARRERA / ESTABILIDAD /

INSUBSISTENCIA - Improcedencia Al demandante no podía serie desconocido el derecho a ingresar a la carrera administrativa por una simple omisión administrativa, porque de llegar a admitirse este comportamiento se aceptaría la posibilidad de que la administración incumpliera una obligación y a su vez desconociera un derecho preferencia de un administrado reformado así en la práctica la legislación sobre función pública. La carrera administrativa es una institución de linaje constitucional incorporada a la Carta en el plebiscito de 1957, reiterada su necesidad y existencia en la reforma constitucional de 1968 y aparece reforzada en la Constitución de 1991. Es justamente el concurso, la llave de ingreso a ella, y cualquier omisión a su cabal ejecución y cumplimiento es velatorio no solo de la Carta, de las leyes reglamentarias de la carrera, sino que expone la transparencia de la administración pública. Por eso la inobservancia de los concursos debe ser condenada enérgicamente por los órganos de control. Estableciendo que el demandante tenía un claro derecho a la carrera administrativa en el cargo de¡ cual fue declarado insubsistente, sin que mediaran las causases establecidas en la ley para retirarlo de¡ empleo, pues no se produjo calificación alguna insatisfactoria de servicios, ni fue destituido mediante proceso disciplinario y tampoco se produjo vacancia del empleo por abandono, se concluye que la declaratoria de insubsistencia violó ostensiblemente el derecho a la estabilidad consagrada en el artículo 40 del Decreto Ley 2400 de 1968, para funcionarios de

carrera administrativa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO

Santafé de Bogotá, D.C., octubre veintiuno (21) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 717

Actor: SIGIFREDO HURTADO GARCIA

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Referencia: Expediente Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, contra la sentencia de noviembre 1 0 de 1983, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso promovido por el señor SIGIFREDO HURTADO GARCIA, para impetrar la nulidad del decreto 1977 y el correspondiente restablecimiento del derecho.

Reconstruido el expediente en los términos del decreto 3825 de 1985 y no observándose causal de nulidad que invalide la actuación, se procede a decidir lo pertinente. Al descorrer el traslado de la solicitud de reconstrucción dispuesto en providencia de abril 9 de 1986 (fol. 19), la parte actora se opuso a la reconstrucción, alegando no haber sido pedida en la forma exigida por el decreto 3825 de 1985 (fls. 43 y 44). En cambio, la Fiscalía Quinta de la Corporación estimó que "por reunir los requisitos exigidos en el decreto 3.825 de 1985, es procedente la reconstrucción". (fi. 5 l) Se adelantó la actuación hasta declarar reconstruido el proceso mediante auto

de noviembre 23 de 1988. (fol. 54). Ciertamente son escasos los elementos de juicio que aporta la solicitud de reconstrucción del apoderado de la Nación en el memoria de folio 15, pues ni siquiera acompañó copia del acto acusado. Explica el apoderado esta deficiencia más tarde diciendo que "los términos en que fuera solicitada la reconstrucción del expediente toda vez que según la carpeta que de este se lleva no aparece ninguna .documentación que hubiera sido presentada ante esa instancia diferente de la remitida con memorial del 20 de febrero último". (fol. 25). En estas condiciones, no es posible conocer la argumentación que sirvió de base al recurso de apelación. Respecto del acto acusado, la Sala se remite a la referencia que al mismo se hace en la sentencia del Tribunal que corre a folios 1 a 14. El actor pide en la demanda la nulidad del decreto 1197 de 1977, originario del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por el cual se declaró la insubsistencia del actor, y alega que, habiendo convocado el Ministerio a concurso para el cargo que él desempeñaba y quedando como "único candidato capacitado por haber pasado satisfactoriamente las pruebas", el Secretario General del Ministerio de Hacienda "conjuntamente con el Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil, expidió la Resolución No. 00735 por laque se estableció la lista de elegibles referente al concurso 050 - 007 de junio 24 de 1974, y en ella aparece el señor SIGIFREDO HURTADO GARCIA como único integrante o sea como única

persona con derecho a ser designada en período de prueba en el cargo Para el que concursó"; que, desde 1974, tras adquirir el derecho a ser designado en período de prueba, hizo varias gestiones en este sentido sin obtener respuesta positiva y "súbitamente el 2 de junio de 1977 y con oficio 005747 el Jefe de la Sección de Personal de la Dirección General de Aduanas, comunicó al señor HURTADO GARCIA que por decreto 1197 de 1977 fue declarado insubsistente su nombramiento. Invocó, como fundamento de la acción, aparte de la Constitución Nacional en sus artículos 16, 17, 20 y 62, el decreto 2400 en su capítulo IV y el artículo 26, así como el decreto 1950 de 1973 en su título noveno y la Resolución 357 de 1974 del Departamento Administrativo del Servicio Civil, que regula el proceso de selección e ingreso al servicio público y la inscripción y promoción en la carrera administrativa. (fis. 30 - 36). En lo sustancial, el concepto de violación de los preceptos invocados consiste en que, a pesar de haberse convocado a un concurso para proveer un empleo de carrera y de haberse efectuado el concurso, "no se proveyó el cargo con quien figuró en la lista de elegibles". (fls. 33 - 35). El a - quo acogió las súplicas de la demanda con el argumento de que, "realizado el proceso de selección del empleado, la administración está obligada a nominarlo en el cargo, en período de prueba, pues si ello quedara a su arbitrio, esto es, a su libre discreción - no tendría objeto la carrera administrativa y, por

consiguiente, sobraría la preceptiva legal que, al respecto, se ha establecido". (fols. 5 - 7). Expresa, además, el Tribunal que comparte plenamente el concepto de la Fiscalía Quinta, el cual transcribe "como parte motiva de esta providencia". (fl. 7). De otra parte, la Fiscalía Quinta de esta Corporación estima igualmente que debe accederse a las súplicas de la demanda y, al respecto, expresa: Es realmente lamentable que la Administración haga caso omiso de las disposiciones que establecen y reglamentan la provisión de cargos y la carrera administrativa. Y más aún, que aparentando su cumplimiento, convoque a concurso abierto para proveer un cargo conforme a la ley, para ignorar posteriormente sus resultados. Si bien es cierto, el actor nunca fue nombrado en período de prueba en el cargo para el cual superó el concurso convocado por la Administración, también lo es que continuó desempeñándolo pues la insubsistencia acusada así lo demuestra. Siendo el único elegible tenía derecho preferencial a ocuparlo en período de prueba, a ser calificado y a que su situación frente a la carrera se definiera como lo ordenan el Decreto 2400 de 1968 y su reglamentario 1950 de 1973. Por esa razón la Fiscalía estima que la insubsistencia no se ajusta a derecho pues se hizo uso de la facultad discrecional de remover, contrariando las disposiciones legales citadas en la demanda desconociendo los resultados de un concurso que obligaba a actuar en forma diferente. (fi. 29 del expediente). Para resolver, se CONSIDERA: 1) El proceso luego de ordenada su reconstrucción, quedó para fallo, sin que

a el se hubiera aportado copia del recurso de apelación motivo por el cual no es posible examinar a fondo los argumentos de desacuerdo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, respecto de la sentencia del Tribunal Administrativo. 2) Quedó debidamente probado en el proceso que el actor quedó como único concursante integrando la lista de elegibles, de acuerdo con la Resolución No. 00735 del 30 de enero de 1976, suscrita tanto por el Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil, como por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y por lo tanto a partir de esa fecha le asistía el derecho al demandante a ser nombrado en período de prueba en el cargo de Jefe de Sección de Servicios Generales de la División Administrativa de la Dirección General de Aduanas, Clase VI, grado 24, que venía desempeñando con carácter provisional según decreto de nombramiento No. 585 de abril 8 de 1974 y Acta de posesión del día 15 de abril del mismo año. 3) Como la elaboración de la lista de elegibles fue posterior a este nombramiento, debe concluirse que su designación provisional fue conforme a derecho y por consiguiente en este proceso, no se trata de dilucidar si el nombramiento del actor se efectuó desconociendo el concurso, sino el posible derecho que le asistía para ser luego nombrado en carrera administrativa o a ser titular de los derechos de esta por haber superado el correspondiente concurso. 4) De acuerdo con la sentencia del Tribunal Administrativo, el demandante en distintas oportunidades formuló al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, peticiones para que fuera designado dentro de la carrera administrativa sin que

hubiera logrado tal decisión de la administración. Como no obra copia de ellas en el expediente, no es posible entrar a analizarlas, por este motivo. 5) Los artículos 206 y 207 del Decreto 1950 de 1973, preceptúan que con base en el resultado del concurso se establecerá con los candidatos la lista de elegibles, con la cual "deberán" proveerse las vacantes de los cargos para los cuales se elaboró dicha lista. El Estatuto de la función pública para el caso que nos ocupa, impuso a la administración la obligación de hace¡ el nombramiento con base en la lista de elegibles, pudiendo solamente abstenerse de hacerlo en tres casos taxativos, a saber: a) Cuando el empleo requiera el ejercicio de funciones que puedan ser desarrolladas por personas que tengan el grado profesional expedido por la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, evento en el cual se deberá efectuar el nombramiento con uno de los integrantes de esta lista de elegibles; b) Cuando deba proveerse por ascenso y c) Cuando exista personal inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, cuyo empleo haya sido suprimido y el cargo a proveer sea equivalente al suprimido. Textualmente prescriben los artículos 201, 206, 207 y 2 1 0 del Decreto 1950 de 1973: ARTICULO 201. - Para la designación de personal en los empleos que requieran grado profesional expedido por la Escuela Superior de Administración Pública, la entidad nominadora interesada solicitara al Departamento Administrativo del Servicio Civil, los candidatos siguiendo los procedimientos ordinarios. Mientras exista personal disponible en estas listas, los empleos no podrán proveerse por medio distinto.

ARTICULO 206. - Con base en los resultados del concurso u oposición, el jefe o jefes de los organismos para los cuales se practicó y el Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil, por resolución conjunta, establecerán con los candidatos aprobados y en riguroso orden de mérito listas de elegibles para los empleos objeto del concurso. ARTICULO 207. - La lista de elegibles tendrá vigencia hasta de un (1) año y durante este lapso se deberán proveer las vacantes que se presenten en cargos para los cuales se formó la lista, con las personas que figuren en ella, teniendo en cuenta la prelación de que tratan los Artículos 201 y 2 1 0 del presente Decreto, y la que corresponda a los inscritos en el escalafón cuyo cargo haya sido suprimido. ARTICULO 210. - Cuando sea necesario proveer un empleo por vacancia o creación y no fuere posible hacerlo por ascenso, deberá designarse a una de las personas que se encuentren entre los cinco primeros puestos de la lista de elegibles formada por concurso abierto. Hecho uno o varios nombramientos, el grupo se reintegrará con los nombres de la lista general que sigan en orden descendente. 6) Por consiguiente, como el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no comprobó que estaba obligado excepcionalmente a nombrar a otra persona por ascenso, o a un egresado de la ESAP, o a quien se le hubiera suprimido un cargo equivalente en los términos señalados en el artículo 48 del D.L. 2400 de 1968, se concluye que debía haberse hecho el nombramiento en período de prueba al

actor en el cargo objeto del concurso. La Sala estima que al demandante no podía serle desconocido el derecho a ingresar a la carrera administrativa por una simple omisión administrativa, porque de llegar a admitirse este comportamiento se aceptaría la posibilidad de que la administración incumpliera una obligación y a su vez desconociera un derecho preferencial de un administrado reformando así en la práctica la legislación sobre función pública.

1. La carrera administrativa es una institución de linaje constitucional incorporada a la Carta en el plebiscito de 1957, reiterada su necesidad y existencia en la reforma constitucional de 1968 y aparece reforzada en la Constitución de 199 l. Es justamente el concurso, la llave de ingreso a ella, y cualquier omisión a su cabal ejecución y cumplimiento es violatorio no solo de la

Carta, de las leyes reglamentarias de la carrera, sino que expone la transparencia de la administración pública. Por eso la inobservancia de los concursos debe ser condenada enérgicamente por los órganos de control. 8) No debe olvidarse que la administración no podía desconocerle a este funcionario el derecho a ingresar a la carrera administrativa, y su omisión no podía ser alegada en su favor, según el conocido aforismo que reza "nadie puede alegar en su favor su propia culpa" (Non auditur propriam allegans turpitudinem). Aceptar que la administración por retardar el derecho a un nombramiento en carrera administrativa, período de prueba, adquiere o conserva la potestad discrecional, expondría gravemente el sistema de mérito.

1. Establecido que el demandante tenía un claro derecho a la carrera

administrativa en el cargo del cual fue declarado insubsistente, sin que mediaran las causales establecidas en la ley para retirarlo del empleo, pues no se produjo calificación alguna insatisfactoria de servicios, ni fue destituido mediante proceso disciplinario y tampoco se produjo vacancia del empleo por abandono, se concluye que la declaratoria de insubsistencia violó ostensiblemente el derecho a la estabilidad consagrada en el artículo 40 del D.L. 2400 de 1968, para funcionarios de carrera administrativa. En mérito de lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, y de acuerdo con el concepto Fiscal, FALLA: Primero. - CONFIRMARSE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha 1 0 de noviembre de 1983, por medio de la cual se declaró la nulidad del Decreto No. 1197 de mayo 27 de 1977, y originaria del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante el cual fue declarado insubsistente el señor SIGIFREDO HURTADO GARCIA. Segundo. - De conformidad con el artículo 128 de la Constitución Nacional, la Nación deberá descontar las sumas de dinero que el actor haya percibido por concepto de sueldos y prestaciones sociales en virtud de su vinculación laboral con el Estado o sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, en el período comprendido entre la declaratoria de insubsistencia contenida mediante Decreto No. 11 97 de mayo 27 de 1977, y la fecha en que sea incorporado al

servicio en cumplimiento de la presente providencia. . Tercero. - En firme el presente fallo, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Copiese y notifiquese La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del día dieciséis (1 6) de septiembre de mil novecientos noventa y dos (1 992). Joaquín Barreto Ruiz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Alvaro Díaz - granados, Conjuez, Salva Voto; Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Salva Voto; Diego Younes Moreno, conjuez que dirimió el empate: Javier Díaz Bueno, Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria. DEMANDA - Requisito / FUNDAMENTOS DE DERECHO / JURISDICCION ROGADA / IURA NOVIT CURIA - Improcedencia / (Salvamento de Voto) Omite el actor identificar las normas concretas que estimo quebrantadas, así como determinar, respecto de ellas, el correspondiente concepto de violación. Ha insistido en numerosas oportunidades esta Corporación en que es carga procesal de actor el individualizar la norma en la cual sustenta la acusación, por no ser de recibo en esta jurisdicción "rogada" la aplicación de aforismo, "jura novit curia" para que el juzgador escoja, por decirlo así, de un conjunto de regias de derecho genéricamente la que venga al caso.

CARRERA ADMINISTRATIVA / SILENCIO ADMINISTRATIVO / PERIODO DE PRUEBA - Inexistencia / LISTA DE ELEGIBLES - Vigencia / INGRESO A LA

CARRERA ADMINISTRATIVA - Etapas / (Salvamento de Voto).

Correspondía a la administración vincular al actor a la carrera administrativa y no lo hizo La omisión, aceptado el planteamiento, existió desde el día siguiente a aquel en que se conoció el resultado de concurso. Hecha la correspondiente petición o reclamación, debió demandarse al silencio administrativo negativo y exigir, en virtud del mismo, el acto omitido de la administración. De allí a que el accionante, por aquella omisión, adquiera estabilidad en el servicio mientras la administración no se pronunciara al respecto, hay mucha diferencia. Siendo la insubsistencia un instrumento legal de la administración para separar del servicio, a discreción, al funcionario protegido por fuero de estabilidad, no existe condición alguna a que pueda válidamente supeditarse esta facultad, concebida como tal. Ser elegible significa estar en potencia para la elección, tener la expectativa de ser elegido, que es fenómeno diferente del de haber sido elegido de hecho. Ahora bien, la protección que otorga la carrera comienza a partir de la elección o nombramiento o, como lo expresa el artículo 183 del Decreto 1950 de 1973, al iniciar el empleado el período de prueba, que constituye su ingreso a la carrera administrativa. Si el actor estaba en la lista de elegibles, es porque aún no había sido elegido y, no habiendo sido elegido, no había hecho su ingreso a la carrera. Esa es la ley y, así parezca dura, no puede el juzgador desconocerla. Es pertinente recordar que, conforme al artículo 184 ibídem, el proceso de selección para ingreso a la carrera administrativa comprende cuatro etapas, a saber: la convocatoria, el reclutamiento, la oposición o concurso y el período de prueba.

En el caso del accionante, se surtieron las tres primeras pero faltó el nombramiento en período de prueba. No se completó, por lo tanto, el proceso de selección.

CONSEJO DE ESTADO

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SECCION SEGUNDA SALVAMENTO DE VOTO: REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER No pudiendo compartir el contenido expuesto en el fallo ni las razones que lo sustentan, nos vemos en la necesidad de salvar el voto de conformidad con los planteamientos que se formulan a continuación: 1. - El actor pide en la demanda la nulidad del decreto 1197 de 1977, originario del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por el cual se declaró la insubsistencia del actor, y alega que, habiendo convocado el Ministerio a concurso para el cargo que él desempeñaba y quedando como "único candidato capacitado por haber pasado satisfactoriamente las pruebas", el Secretario General del Ministerio de Hacienda "conjuntamente con el Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil, expidió la resolución No. 00735 por la que se estableció la lista de elegible referente al concurso 050 - 007 de junio 24 de 1974, y en ella aparece el señor SIGIFREDO HURTADO GARCIA como único integrante o sea como única persona con derecho a ser designada en período de prueba en el cargo para el que concurso"; que, desde 1974, tras adquirir el derecho de ser designado en período de prueba, hizo varias gestiones en este sentido sin obtener respuesta positiva y "súbitamente el 2 de junio de 1977 y con oficio No.

005747 el Jefe de la Sección de Personal de la Dirección General de Aduanas, comunicó al señor Hurtado García que por decreto 1197 de 1992 fue declarado insubsistente su nombramiento". Invocó como fundamento de la acción, aparte de la Constitución Nacional en sus artículos 16, 17, 20 y 62, el decreto 2400 en su capítulo IV y el artículo 26, así como el decreto 1950 de 1973 en su título noveno y la Resolución 357 de 1974 del Departamento Administrativo del Servicio Civil, que regula el proceso de selección e ingreso al servicio público y la inscripción y promoción en la carrera administrativa. (Fls. 30 - 36). En lo sustancial, el concepto de violación de los preceptos invocados consiste en que, a pesar de haberse convocado a un concurso para proveer un empleo de carrera y de haberse efectuado el concurso, "no se proveyó el cargo con quien figuró en la lista de elegibles". (fis. 33 - 35). El A - QUO acogió las súplicas de la demanda con el argumento de que, "realizando el proceso de selección del empleado, la administración está obligada a nominarlo en el cargo, en período de prueba, pues si ello quedara a su arbitrio, esto es, a su libre discreción, no tendría objeto la carrera administrativa y, por consiguiente, sobraría la preceptiva legal que, al respecto, se ha establecido". (Fls. 5 - 7). Expresa, además, el Tribunal que comparte plenamente el concepto de la Fiscalía Quinta, el cual transcribe "como parte motiva de esta providencia" (FI. 7). Conviene, por lo tanto, hacer referencia a la Vista Fiscal en lo pertinente a

la fundamentación del concepto favorable al actor. Tras hacer un breve recuerdo de los hechos narrados en la demanda, afirma la Fiscalía: "Establecidos y probados fehacientemente los presupuestos de hecho en que se apoya la demanda, resta por analizar la cuestión de derecho; en este orden, de ideas es preciso relievar, que la Fiscalía observa y entiende que el actor, desde el punto de vista meramente formal, no ingresó jamás a la carrera administrativa, ya que no logró obtener la inscripción en período de prueba, que al tenor del artículo 214 del Decreto 1950 de 1973, es el acto administrativo que confiere el derecho a permanecer en el cargo por el término señalado allí. Pero ocurre, que si así como se observa este aspecto legal, que dicho sea de paso, sería un argumento suficiente para no profundizar en el estudio de proceso y lograr una salida fácil, también se han observado atentamente otros aspectos que constituyen anomalías en el procedimiento de la administración, en efecto se encontró, que el actor desempeñaba a título meramente provisional, el cargo para el cual se dio el aviso legal de convocatoria, se inscribió, fue aceptado y concursó, obteniendo el puntaje requerido para aprobar, a pesar de ello, la entidad nominadora, demoró desde agosto de 1974 hasta enero 30 de 1976, para elaborar una lista de elegibles para dicho cargo, la cual en verdad, no resulta demasiado compleja ni extensa, pues solamente contiene el nombre del actor, posteriormente y sin reato de la demora que se cometa, el Secretario General de Aduanas (FI. 123 exp.) en un encomiable acto de entusiasmo, solicita al

señor Jefe de Selección y Concursos, que una vez revisado el 'Anteproyecto' de la Resolución de elegibles, para: ...que se adelante el trámite respectivo para oficializar el nombramiento de quien aparece en la lista'. Pero esta gestión no se materializa jamás, el actor Hurtado García, no logra que la entidad nominadora cumpla con los deberes que le impone la ley, tal como lo estatuye el artículo 212 del Decreto 1950 de 1973, que dice: ART. 212. - La persona escogida por el sistema de concurso será nombrada en período de prueba, durante el cual serán calificados sus servicios, reciar la eficiencia, adaptación y condiciones personales en el ejercicio de las funciones propias del cargo (Subraya la Fiscalía). Resulta igualmente importante analizar el artículo 211 ibídem que establece: Art. 211. Solo cuando sea imposible proveer los cargos por ascenso o con personal tomado de listas de elegibles podrán hacerse nombramientos provisionales (Subraya la Fiscalía). Esta norma es de claro tenor y bastante imperativa al utilizar el vocablo 'imposible', pero para el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no tuvo vigencia, ya que no solamente prolongó por más de tres años un pronunciamiento provisional en cargo de carrera, sino teniendo el designado ocupando el cargo, no lo tomó de la lista de elegibles (siendo el único) y le recortó el derecho obtenido a ser nombrado al menos en período de prueba, y se habla de cercenar derechos, ya que el cargo de carrera ocupado por el Actor a título provisional, podía considerarse como vacante, para efectos de la carrera administrativa, si se tiene en cuenta, que el actor había superado

el concurso y estaba en lista de elegibles. Es por ello, que tampoco puede negarse a quien habiendo cumplidos todos los requisitos que debía satisfacer, el derecho a ingresar en el escalafón en período de prueba y gozar de las prerrogativas de ello, ya que no estaba en manos del actor Sigifredo Hurtado García, hacer su propia designación en dicho período, valga decir, no puede endilgarse al funcionario cumplidor de los requisitos, las consecuencias negativas de un acontecer administrativo, que no fue ceñido a la ley, ya que el Decreto 1950 de 1973, expresa en su artículo 212 que 'la persona escogida por el sistema de concurso abierto será nombrada en período de prueba...' es decir, ordena a la entidad nominadora nombrarla obviamente en el cargo que debe estar vacante, si para su provisión se hizo convocatoria a concurso. En concepto de la Fiscalía, el incumplimiento de las obligaciones que le fija la ley (estatuto de carrera administrativa) por parte de la entidad nominadora, no puede recaer sobre el funcionario, ya que de continuar esta situación de hecho, por una interpretación jurisprudencias de carácter exegético jamás se logrará en el país que la carrera logre su fin, ya que nada resulta más fácil, que iniciar el trámite de provisión de cargos por concurso, para el momento de hacer ya las inscripciones en período de prueba, dilatar o paralizar la gestión, a fin de no limitar numéricamente los cargos que pueden proveerse, sino libremente, sin con nombramientos ‘provisionales' (de 4 o más años) y sobretodo, que pueden aprovecharse en cualquier tiempo, haciendo uso indebido de la facultad discrecional". (Fls. 8

al 11 del expediente). De otra parte, la Fiscalía Quinta de esta Corporación estima igualmente que debe accederse a las súplicas de la demanda y, al respecto, expresa: "Es realmente lamentable que la Administración haga caso omiso de las disposiciones que establecen y reglamentan la provisión de cargos y la carrera administrativa. Y más aún, que aparentando su cumplimiento, convoque a concurso abierto para proveer un cargo conforme a la ley, para ignorar posteriormente sus resultados. Si bien es cierto, el actor nunca fue nombrado en período de prueba en el cargo para el cual superó el concurso convocado por la Administración, también lo es que continuó desempeñándolo pues la insubsistencia acusada así lo demuestra. Siendo el único elegible tenía derecho preferencial a ocuparlo en período de prueba, a ser calificado y a que su situación frente a la carrera se definiera como lo ordenan el Decreto 2400 de 1968 y su reglamentario 1950 de 1973. Por esta razón la Fiscalía estima que la insubsistencia no se ajusta a derecho pues se hizo uso de la facultad discrecional de remover, contrariando las disposiciones legales citadas en la demanda desconociendo los resultados de un concurso que obligaba a actuar en forma diferente". (FI. 29). 2. - Como se observa en el texto de la demanda, el actor prestaba sus servicios en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el cargo de Jefe de la Sección de Servicios Generales y para este mismo cargo concursó con base en la convocatoria de junio 24 de 1974 y resultó como único candidato elegible para ingresar a la carrera administrativa, por lo cual el Secretario General de la

Dirección General de Aduanas en enero 5 de 1976 solicitó a la División de Personal del Ministerio que "se adelante el trámite respectivo para oficializar el nombramiento de quien aparece en la lista". Se le declaró elegible por Resolución 00735 de enero 30 de 1976 y en junio 2 de 1977 se le comunicó en oficio 005747 la insubsistencia declarada en decreto 1197 de ese año (Fls. 30 - 36). Se invocan normas de la Constitución como violadas "por cuanto que las autoridades de la República no ampararon al actor en su derechos ni lo protegieron en el ejercicio normal de su trabajo, extralimitaron sus funciones cometiendo un auténtico abuso del derecho y de la autoridad, y no respetaron las normas legales sobre permanencia, ingresos y retiro del servicio". Se invoca también el título IV del decreto 2400 de 1968 "que establece las garantías para las personas que pertenecen a la carrera administrativa, especialmente la de permanecer en servicio mientras subsista el mérito en cuya virtud ingresaron al sistema (artículo 46), así como la disposición contenida en el artículo 26 que subordina la insubsistencia del funcionario de carrera a las circunstancias y procedimientos que se establezcan en la reglamentación". Es fácil observar que ni estas normas ni los conceptos de violación pueden servir de base sólida en que apoyar la anulación del acto enjuiciado, pues, de una parte, los preceptos de la Carta no garantizan per se y directamente la pretendida estabilidad y, de otra, las disposiciones legales se refieren a una situación que no

era la del actor, la de funcion