CE-SEC2-EXP1992-N7239

SERVICIO PUBLICO PROFESIONAL DE SALUD - Regimen aplicable / HONORARIOS / POTESTAD REGLAMENTARIA - Limites / SUSPENSION PROVISIONAL - Procedencia Si se hace una simple confrontación del texto de la Ley 45 de 1992 con la norma que lo reglamenta, se advierte, a primer golpe de vista que allí se suprimió el término "honorarios", que es la retribución exceptuada y la que condensa y precisa el alcance de precepto, para señalar en cambio, de manera general que "los servidores públicos que prestan servicios profesionales de salud podrán recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresa o instituciones en que tengan parte mayoritaria el estado, siempre y cuando, el máximo de horas hábiles o laborales que generen remuneración sean de ocho horas (S)". Es claro que en esa forma no solo se desborda la norma que se reglamenta sino que también se contraría el principio contenido en el artículo 128 de la C.P., a que alude la ley al crear un régimen diferente del general para tales servidores públicos, quienes en las condiciones mencionadas, podrían recibir más de una asignación proveniente del Tesoro Público, diferente a la correspondiente a honorarios, es decir, sin que se tuviera en cuenta y se aplicaran las excepciones de la Ley; o sea creando una nueva excepción. Conviene recordar a este respecto, que los honorarios son la retribución que se reconoce en el caso de prestación de servicios no constitutiva de relación de carácter contractual o legal y reglamentaria. La jurisprudencia de la Corporación ha sido reiterada en el sentido de que la potestad reglamentaria debe ejercerse dentro de los límites que

establece la norma que se reglamenta, sin exceder su alcance pero también sin restringir su contenido. Además cabe observar que en tratándose de una excepción al ordenamiento general como ocurre con el caso de los honorarios, con mayor razón debió ejercerse esta potestad con sujeción al texto general, en cuanto es principio inveterado que estas son de aplicación e interpretación restrictiva. Ley 4a. de 1992, artículo 128 de la Constitución Nacional. Artículo No. 152 del Código Contencioso Administrativo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santafé de Bogotá D.C., diciembre nueve (9) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 7239

Actor: JOSE EDUARDO NARVAEZ VITERI Y OTRO Referencia: DECRETOS DEL GOBIERNO - UNICA INSTANCIA Admítese la demanda que en la acción de nulidad promueven en nombre propio JOSE EDUARDO NARVAEZ VITERI Y GRETY PATRICIA LOPEZ ALBAN para solicitar la nulidad del decreto 1172 del 13 de julio de 1992 reglamentario de la Ley 4a. del mismo año expedida por el Gobierno Nacional.

Para su trámite se dispone: 1o. Notifíquese personalmente el auto admisorio a la Procuradora Novena Delegada, así como también a los señores Ministro de Hacienda y Crédito

Público, Trabajo y Seguridad Social, y el Director del Departamento Administrativo del Servicio Civil.

2o. Fíjese en lista por el término - de cinco (5) días para su contestación y demás efectos pertinentes.

SUSPENSION PROVISIONAL: Se solicita para el acto enjuiciado sobre el cual se aduce en la demanda que a primera vista, se observa la violación "ante el contenido y los precisos alcances de las normas de superior jerarquía: Ley 4a. de 19 92 (Artículo 19), y Artículos 6o., 128 y 189, numeral 11, de la Constitución Política. (fol. 15).

Se afirma al respecto que el Decreto establece una "nueva excepción” para recibir más de una asignación del Tesoro Público en cuanto dispone: "LOS SERVIDORES PUBLICOS QUE PRESTEN SERVICIOS PROFESIONALES DE SALUD" excepción no consagrada en el texto legal. Señalan los accionantes que, de una parte, se desbordó la potestad reglamentaría que posee el Jefe del Estado en el sentido de qué esta "no es instrumento creador de normas" por corresponder al congreso; y de otra, conforme al artículo 128 de la Constitución Nacional, únicamente el legislador puede contemplar las excepciones al principio. De la lectura desprevenida del texto de las excepciones consagradas en el artículo 19 de la ley, afirman, la única que se refiere al tema de la salud es la del literal e) en cuanto enuncia: "los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud", de lo cual deducen que se refiere a personas particulares, excluyendo nítidamente la norma a los servidores públicos vinculados por relación reglamentaria o contractual". (fol. 16).

Finalmente señalan que se desborda el radio de acción lesionando los artículos 128 y 189, numeral 11, de la carta política, y que la violación en que incurre el decreto se puede percibir "a través de una sencilla confrontación de las normas".

PARA RESOLVER SE CONSIDERA: La ley 4a. del 18 de mayo de 1992, "mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el gobierno nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política", al fijar en el artículo 19 las excepciones al principio general según el cual "nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el estado", consagró en el literal e), como tales, "los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud", y en el parágrafo estableció que "no se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades".

Ahora bien, si se hace una simple confrontación del texto con la norma que lo reglamenta, se advierte, a primer golpe de vista que allí se suprimió el término "honorarios", que es la retribución exceptuada y la que condensa y precisa el alcance del precepto, para señalar en cambio, de manera general, que "los

servidores públicos que prestan servicios profesionales de salud podrán recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tengan parte mayoritaria el Estado siempre y cuando el máximo de horas hábiles o labores que generen remuneración sea de ocho (8) horas". Es claro que esa forma no solo se desborda la norma que se reglamenta, sino que también se contraría el principio contenido en el Artículo 128 de la Constitución Política, a que alude la Ley al crear un régimen diferente del general para tales servidores públicos, quienes, en las condiciones mencionadas, podrían recibir más de una asignación proveniente del Tesoro Público diferente de la correspondiente a honorarios, es decir, sin que se tuvieran en cuenta y se aplicaran las excepciones de la Ley; o sea creando una nueva excepción. Conviene recordar a este respecto, que los honorarios son la retribución que se reconoce en el caso de prestación de servicios no constitutiva de relación de carácter contractual o legal y reglamentaria. La Jurisprudencia de la Corporación ha sido reiterada en el sentido de que la potestad reglamentaria debe ejercerse dentro de los límites que establece la norma que se reglamenta, sin exceder su alcance pero también sin restringir su contenido, además cabe observar que en tratándose de una excepción al ordenamiento general, como ocurre con el caso de los honorarios, con mayor razón debió ejercerse esa potestad con sujeción al texto legal, en cuanto es principio inveterada que estas son de aplicación e interpretación restrictiva. Por tanto, siendo manifiestas la infracción del precepto invocado lo que se

deduce sin mayor esfuerzo ni mayores disquisiciones jurídicas, la sala accederá a decretar la medida provisoria, en cuanto se dan los supuestos previstos al efecto en el artículo 152 del C.C.A. para ello. En tal virtud, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo sección Segunda, RESUELVE: Suspéndese provisionalmente el Decreto No. 1172 del trece (13) de julio de mil novecientos noventa y dos (1 992), expedido por el Gobierno Nacional. COPIESE NOTIFIQUESE Y CUMPLASE El anterior proyecto lo estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día 29 de octubre de 1992. Joaquín Barreto Ruiz, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Clara Forero de Castro, Carlos Arturo Orjuela Góngora, Diego Younes Moreno, Salva voto; Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria. SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia / (Salvamento de Voto) El artículo 152 del C.C.A. exige para la procedencia de la medida de suspensión provisional de un acto administrativo, que exista infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la solicitud, que se establecerá mediante confrontación. En el caso presente, no se percibe prima facie la infracción de las normas de orden superior invocadas por la parte actora. Para establecerla se requiere un juicio jurídico más propio de la sentencia que del auto con el cual se inicia el proceso. Admite la demanda y suspende provisionalmente el decreto 1172 del 13 julio de 1992 expedido por el Gobierno Nacional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA SALVEDAD DE VOTO: DIEGO YOUNES MORENO El suscrito consejero se aparta de la decisión adoptada por la vía en la providencia que antecede, en cuanto accedió a decretar las suspensión provisional del auto acusado. La razón que me lleva a separarme del criterio mayoritario consiste en que el artículo 152 del C.C.A. exige para la procedencia de la medida de suspensión provisional de un acto administrativo, que exista infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la solicitud, que se establecerá mediante confrontación directa. En el caso presente, no se percibe prima facie la infracción de las normas de orden superior invocadas por la parte actora. Para establecerla se requiere un juicio jurídico más propio de la sentencia que del auto con el cual se inicia el proceso. Atentamente, Diego Younes Moreno