CE-SEC2-EXP1992-N860

RECURSO DE REVISION - Improcedencia La causal de revisión en estudio no es una nueva oportunidad probatoria para suplir las deficiencias de la prueba que por omisión de las partes se hayan presentando en el proceso que originó la sentencia objeto del recurso. De tal manera que si en el proceso que originó la sentencia la prueba pericial fue deficiente, como lo afirmó el Ministerio Público, no es posible aceptar posteriormente, que la prueba de la misma naturaleza que se solicite para probar la causal 3a. en estudio, tenga la calidad de recobrada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ

Santafé de Bogotá, D.C., Agosto tres (3) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 860

Actor: LUIS ALBERTO GIRALDO HERRERA Referencia: Pensiones y Recompensas Conoce la Sala de la revisión de las sentencias proferidas por la Sección Segunda el lo. de septiembre de 1980 y el 16 de Julio de 1982 respecto del ex - soldado

LUIS ALBERTO GIRALDO HERRERA.

ANTECEDENTES

1. Por sentencia de la Sección Segunda del 1o. de Septiembre de 1980 se denegó la pretensión de pensión de invalidez que formuló el ex - soldado Luis Alberto Giraldo Herrera (fis. 39 a 43).

2. El ex - soldado promovió acción de revisión contra dicha sentencia con el siguiente fundamento: "En ese orden por la sentencia que se acusa en acción revisoria tomando en cuenta la aplicación errónea de la Ley, de la deficiencia probatoria de las actas

médicas y de la conceptuación pericial clínica médica, se violó el artículo 3o. del Decreto 2218, el artículo 4o. del Decreto número 2728 de 1966 y el Decreto número 1378 de 1967, en su numeral 3 - 127 por no haberse aplicado esta clasificación." (fi. 5).

3. Por sentencia de la misma sección, del 16 de Julio de 1982, fue denegada la revisión impetrada (fis. 2 a 8).

4. La revisión propuesta. Se afirmaron los siguientes hechos: "1.1. El soldado Alberto Giraldo Herrera prestó servicios a las FF. MM. con ingreso en plena capacidad física el día 6 de Junio de 1968 hasta el día 16 de Enero de 1970 en que fue dado de baja por incapacidad relativa y permanente según las actas médicas 1369 / 1370 de la Sanidad Militar que concluyen diagnosticando perforaciones timpánicas con sordera, placas cicatrizadas de coroindoretinitis, atrofia testicular por orquitis. Con fecha 2 de Noviembre de 1972 reingresa al Hospital Militar por cuenta de esta entidad, con manifestaciones de trastornos del aparato locomotor que evolucionan definitivamente y en forma irreversible hacia una cuadriplegia con presencia de gran invalidez y en ese estado permanece recluido sin pensión en el Hospital Militar Central, con diagnóstico de esclerosis múltiple. 1.2. El H. Consejo de Estado, Sección 2a. al proferir sentencia con fecha lo. de Septiembre de 1980 observa una deficiencia probatoria porque no se establece desde cuando comenzó dicha enfermedad, "Puesto que la incapacidad debe

ocurrir durante el servicio, siendo precisamente la causa de retiro, para que haya lugar a la pensión". "En las actas médicas nada se dijo de esta enfermedad." En la sentencia del 16 de Julio de 1982 y en el proceso judicial revisorio, se produjo concepto del Ministerio del Trabajo, División de Medicina Industrial (fl. 31) en donde se expresa que la esclerosis múltiple es una enfermedad crónica, lentamente progresiva, con múltiples signos y por lo tanto es posible que ella estuviera evolucionando en la fecha del desacuartelamiento, sin poderlo confirmar, puesto que no aparecen datos clínicos que permitan establecerlo." 1.3. Los datos clínicos sub examine se encuentran en la historia clínica del Hospital Militar Número 162783 y en las actas médicas 1369 / 1370. Aparecen lesiones oftalmológicas de coroidoretinitis; de atrofia testicular; perforación en la membrana timpánica izquierda con mastoiditis y sordera de tipo conductiva de 45%. Estos síndromes anatomopatológicos deben reeexaminarse dentro de este juicio porque son precisamente antecedentes de la esclerosis múltiple. 1.4. El médico Especialista Dr. Raúl García Urrea quien con severo interés médico viene conociendo del caso de Luis Alberto Giraldo expide con fecha 28 de Febrero de 1983 concepto científico en el sentido de que los antecedentes atróficos testiculares, amigdalectómicos, de coroiretinitis deben llevar a la conclusión de que la esclerosis múltiple en placas se manifiesta en el caso sub examine con relaciones de causalidad específicas de evolución desde que el

soldado Luis Alberto Giraldo se encontraba en el Ejército y que estas lesiones son antecedentes anatomopatógicos de la enfermedad de lenta evolución. Y afirma con criterio científico que la atrofia testicular corresponde a trastornos (sic) genitales de antecedencia en la esclerosis multipleta; (sic) los trastornos de agudeza visual son características muy específicas de la enfermedad, tanto mas que al examen de fondo de ojos se encontró una placa ciatrical, que bien pudo corresponder a la primera manifestación de tipo ocular de la enfermedad desmielinizante. Las manifestaciones auditivas tienen menor valor de diagnóstico, pero no puede ignorarse, tanto mas cuanto que la evolución de la enfermedad hasta cuando regresó ya cuadraplégico, confirmaría la hipótesis de que los antecedentes son Normativos en el sentido de que la enfermedad evolucionó por brotes, en el curso de varios años, desde su primera manifestación, 1968, segunda en 1969, cuando se le verificó Junta Médica para retiro hasta su hospitalización ya definitiva en 1972, concluye el Profesor García Urrea. 1.5. La revista Boletín Médico Internacional suministra valiosísimos informes sobre esta enfermedad que coinciden con lo anterior. En efecto, es una enfermedad del sistema nervioso central no sistematizado. Se caracteriza por la desmielinización del neuroeje. y "todo ensayo de clasificación de estas afecciones tiene mucho de arbitrario dada la falta de datos etimológicos precisos sobre la mayor parte de ellas". La esclerosis en placas o esclerosis múltiple se caracteriza por trastornos genito - esfinterianos, por neuromielitis óptica, por trastornos

visuales, por su evolución por brotes. Estos antecedentes se encuentran como nosología de la enfermedad en las actas médicas, a saber: (la orquitis como trastorno genito - esfinterino; placas de coroidoretinitis dentro del área de los neuromielitis óptica; trastornos auditivos y trastornos de la visión; áreas de reacciones inflamatorias como la orquitis y la amigdalitis en sucesivos brotes y que según el Profesor Raúl García Urrea llevan a un diagnóstico con hipótesis retroactiva de la enfermedad. Este examen es el recobro de piezas decisivas de carácter médico clínico para establecer que para la fecha de baja del demandante la enfermedad diagnosticada con posterioridad había sido adquirida en el servicio. La edad de¡ demandante y el tiempo transcurrido en la aparición de los primeros antecedentes y la evolución agresiva de la enfermedad que según Schilder puede ser de dos a cuatro años, que es a este término en que la lesión se agudiza con atrofias del aparato locomotor. - " (fls. 9 a 1 l). El capítulo de las normas violadas concepto de la violación se planteó así: "Art. 17 de la carta y 169. Artículo 3o. del Decreto Ley 2218 de 1966. Articulo 4o . del Decreto Ley 2728 de 1968. Artículo 164, 165, causal 3a. y 6a. del C.C.A. Artículo 21 del C.S. del trabajo. 2. l. Consagra la Constitución en el artículo 17 la protección a las relaciones del trabajo a la Nación, de no cualquier manera, sino de manera especial lo que el

Estado garantiza, esto es, la interpretación benigna y favorable de la Ley, bajo el principio de indubio pro labore, (art. 21), de preferir la mas favorable en caso de duda, de dar a la interpretación de la Ley laboral el sentido jurídico y normativo para proteger de manera especial esa relación de trabajo, de hacer irrenunciable el derecho a pensión (art. 13) y consagra también que los militares no pueden ser privados de sus grados, honores y pensiones sino en los casos, y por las maneras que la Ley haya dictado. En ese orden ha de juzgarse la demanda y la protección que se le impetra al Estado ara un soldado de sus Ejércitos que se invalidó a sus servicio. La afirmación de que se invalidó a su servicio tiene posición probatoria en las actas médicas 1369 / 1370 capacidad inferior al 75%, establecen probatoria e indiscutiblemente que para la fecha de su retiro el demandante había presentado "brotes" o manifestaciones anatomopatológicas cuando tenía edad de 20 / 25 años, que era edad que tenía en el Ejército, consistentes en trastornos genitoesfinterianos (orquitis), en trastornos visuales y auditivos (placa de coroidoretinitis central cicatrizada), disminución de la capacidad visual, y que en el orden de evolución de 2 a 4 años, y que son síndromes de esta enfermedad. No se había revisado este aspecto por los médicos que conceptuaron sobre los índices de incapacidad laboral y que admitieron que posiblemente podía haberse adquirido tal lesión durante el tiempo en que el demandante había prestado sus servicios. Pero esta posibilidad no se relacionó con los brotes o episodios con

internación hospitalaria, ni se examinó tampoco que estas lesiones coincidían precisamente con los antecedentes anatomopatológicos de la esclerosis múltiple, en placas, como si se admite en los estudios de boletín médico que anexo. 2.2. De esta manera se recobran piezas decisivas con las cuales puede pronunciarse una decisión distinta. (art. 165, causal 3a.). Dice el H. Consejo de Estado a este respecto: "La causal 3a. de revisión se refiere a las circunstancias de haberse recobrado piezas decisivas o probado hechos anteriores a la decisión, que hubieren servido para pronunciar un fallo diferente." (Sent, 26 spbre. 1961, t. LXIII, nums 392 / 396, pag, 813). En este caso, el presente juicio revisorio es medio para probar hechos anteriores a la decisión que se pide revisar, lo cual cabe dentro de la causal revisoria que se invoca. 2.3. Bien pudiera darse la causal 6a. infine del artículo 165 del C.C.A., porque existiendo como existe el contexto del experticio del señor Jefe de la División de Medicina Industrial del Ministerio del Trabajo, de que la lesión invalidante pudo haberse adquirido en razón de la evolución lenta que caracteriza a la esclerosis múltiple, durante el tiempo del servicio en filas en el Ejército, ha debido aplicarse la regla del artículo 21 del C.S. del Trabajo, en concordancia con el artículo 80 de la Ley 153 de 1887 por tratarse de un caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes sobre trabajo (in dubio pro labore), dando además protección

especial a una relación que indudablemente envuelve un caso de lesa humanidad, por el tratamiento rígido, restrictivo de la Ley, y en el entendimiento no permisivo de la prueba, todo lo contrario a lo previsto en el artículo 17 de la Carta. Es el sumun jus, sumun injuria con que se inspira el Juez Contencioso Administrativo, so pretexto de que esta justicia es rogada, lo que es por lo menos inexacto, para no calificar esta manera de ejercer la magistratura de la Nación de otro modo. La indebida aplicación de la Ley que es en este caso, el artículo 241 del C.P.C., por remisión incidente en este juicio, se muestra por la errónea apreciación del experticio del Ministerio del Trabajo que planteó la duda por lo menos sobre el origen de la lesión padecida por el demandante. 2.4. Si no se concede la revisión se estaría en quebranto de lo previsto en el artículo 3o. del Decreto Ley 2218 de 1966, mediante el cual se ordena tener como causalidad de la invalidez desde que se diagnosticó la enfermedad para los efectos del derecho a pensión de invalidez. Y por otra parte se violentaría el artículo 4o. del Decreto Ley 2728 de 1968 que dispone que el soldado tenga derecho a una pensión de invalidez cuando pierda su capacidad laboral de manera absoluta para todo oficio remunerada. 2.5. Con las actas médicas queda establecida la relación de causalidad entre los episodios lesionantes de que tratan las actas médicas y la 1evolución de la esclerosis múltiple, de placas que es el diagnóstico de la lesión, es pues, una

prueba que se recobra porque sirve ahora para establecer la interrelación entre los antecedentes que se presentaron cuando el demandante servía en el Ejército y la evolución posterior invalidante de su enfermedad." (fls. 11 y 12).

5. La Vista Fiscal El señor agente del Ministerio Público, emitió su concepto en los siguientes términos: "La jurisprudencia y la doctrina establecen que ""Es aceptable la denominada revisión no solo cuando la posterior se fundamenta en causal diferente a la invocada inicialmente, sino cuando con apoyo en la misma causal se hace consistir la mala aplicación o errónea interpretación de la Ley en hechos distintos a los primeramente alegados"" (sent, 31 de marzo 1960, t. LXIII, nums 387 - 391, p. 679).

Lo pretranscrito es aplicable al sub - lite ya que la causal alegada para la segunda revisión es la misma ("recuperación" de probanzas que acreditan a la "arteriosclerosis múltiple" como causa de la alegada invalidez absoluta"), es la misma que se invocó en la primera revisión, y, sin que, de otra parte, se aprecie ni en la sentencia impugnada ni en la primera revisión mala aplicación o errónea interpretación de Ley alguna. Así las cosas, el recurso que nos ocupa no está llamado a prosperar. Ahora, en cuanto al fondo de la cuestión, la pericia médica en que se apoya la actual pretensión (folio 92) deja en el limbo probatorio el hecho del que se pretende deducir la consecuencia jurídica impetrada, y, esta clase de duda científica sobre aspecto médico lindante con el “misterio" (ver folio 91), no es de

las que permiten ser amparadas con el principio de "in dubio pro - trabajador", sino que, simplemente, se convierte en hecho tan imposible de probar que hace irrito el derecho que se pretende derivar del mismo. Es triste, pero es así." (fls. 144 y 145).

6. Reconstrucción Procesal. La parte actora solicitó y obtuvo la reconstrucción del expediente, después de que se destruyera en los hechos del Palacio de Justicia los días 6 y 7 de Noviembre de 1985.

LA SALA CONSIDERA:

A. Observa la Sala, en primer término, que esta acción revisoria se fundamenta en las causases tercera y sexta del artículo 165 de la Ley 167 de 1941, bajo cuyo imperio se presentó el 16 de Junio de 1983 (fi. 13 vuelto).

La primera de las aludidas causases se presenta "Cuando después de conferido o denegado (el reconocimiento) se recobran piezas decisivas con las cuales hubiere podido pronunciarse una decisión distinta"; la segunda, "Cuando la cuantía ha sido aumentada o disminuida por disposición posterior al reconocimiento, o cuando la que sirvió de fundamento a éste fue mal aplicada o interpretada".

B. En lo atinente a la primera causal de revisión que se invoca, se advierte que la demanda indica varias pruebas como recobradas; pues, en el último párrafo de los hechos se da a entender que el examen hecho por el médico Raúl García Urrea " es el recobro de piezas decisivas"; mas adelante parece sugerirse

que un Boletín Médico Internacional que se habría anexado a la demanda, haría parte de aquellas (final del acápite 2.1. del capítulo "NORMAS LEGALES APLICABLES. VIOLACION DE LA LEY" e inicio del 2.2.) y en el 2.5. se hace referencia a las actas médicas. Ahora bien, tanto el estudio del médico Raúl García Urrea (fis. 36 y 37), como lo que se dice del Boletín Médico Internacional en el hecho 1.5., se relacionan con la parte médica del caso que por requerir de especiales conocimientos científicos o técnicos solo procedería mediante la prueba pericial. De otro lado observa la Sala que para dictar la primera sentencia, la del lo. de Septiembre de 1980, se practicó la prueba pericias médica del folio 19, aclarada por la de folio 18; a su vez para proferir la sentencia de revisión del 16 de Julio de 1982, se llevó a cabo la pericia médica de folio 15 y en esta segunda revisión se practicó la de folios 90 a 92. En las anteriores condiciones, no puede afirmarse que el estudio del médico Raúl García Urrea, que no es prueba pericias de este proceso, o el citado Boletín Médico, que no fue reconstruido después de la destrucción del expediente, o la prueba pericias que obra a folios 90 a 92, sean pruebas recobradas; pues tratándose de la prueba pericias para que pueda tener dicha calidad, se requiere que en el respectivo proceso no se hubiera podido practicar sin culpa de la parte

revisante. Y ese no es el caso presente, porque como quedó visto en cada uno de los procesos que antecedieron al presente, las pericias médicas se cumplieron a cabalidad. Y es que, como se ha dicho anteriormente, la causal de revisión en estudio no es una nueva oportunidad probatoria para suplir las deficiencias de la prueba que por omisión de las partes se hayan presentado en el proceso que originó la sentencia objeto del recurso, de tal manera que si en el proceso que originó la sentencia del lo. de Septiembre de 1980 la prueba pericias fue deficiente, como lo afirmó el Ministerio Público en concepto acogido por esa providencia (fl. 41), no es posible aceptar posteriormente, que la prueba de la misma naturaleza que se solicite para probar la causal 3a. en estudio, tenga la calidad de recobrada. Lo propio cabe decir en relación con las actas médicas de la sanidad militar números 1369 y 1370 (fis. 20 y 21), mencionadas tres veces en la sentencia del lo. de Septiembre de 1980. Consecuentemente, si las pruebas aludidas no tienen la calidad de recobradas, huelga el estudio para establecer si con ellas se hubiera podido proferir una decisión diferente, punto este que es la segunda condición exigida por la causal de revisión que se ha venido analizando. Síguese, entonces, que la causal tercera invocada no puede prosperar.

C. La otra causal en que se fundamenta la acción revisoria, es la sexta, parte final del artículo 165 de la Ley 167 de 1941, como consecuencia de la presunta indebida aplicación del artículo'241 del C. de P. C.

La sentencia del 1o. de Septiembre de 1980 negó el reconocimiento de la pensión de invalidez pretendida y, en consecuencia, dicha causal sexta no es aplicable en razón de que, con excepción de la causal tercera, todos los motivos de revisión consagrados en el artículo 165 mencionado, requieren que la sentencia respectiva haya impuesto al tesoro público la obligación de cubrir una suma periódica de dinero (art. 164 ibídem) o con el lenguaje del artículo 165, que contenga un reconocimiento. Y si alguna vez la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo admitió la posibilidad de que tal causal pudiera aplicarse a sentencias que hubieran negado el reconocimiento, ese criterio fue expresamente recogido en la sentencia de revisión del 25 de Noviembre de 1991, expediente S - 219, en el que fue actor el doctor José Antonio Pedraza Picón. Por consiguiente, esta causal tampoco puede prosperar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: DENIEGASE la revisión de las sentencias proferidas por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 1o. de Septiembre de 1980 y el 16 de Julio de 1982, en los procesos promovidos por

LUIS ALBERTO GIRALDO HERRERA.

Cópiese, notifiquese, y archivase. El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día 8 de Julio de 1992. Joaquín Barreto Ruiz, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno,

Carmenza Arana de Ramírez, Conjuez; Pedro Charria Angulo, Conjuez; Guillermo López Guerra, Conjuez, Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.