CE-SEC2-EXP1992-N870

ESCALAFON DOCENTE - Suspension / PERSONAL DOCENTE - Estabilidad El derecho a la estabilidad es un derecho inherente al status del escalafón y por ello sólo cuando éste se pierde por exclusión del docente del mismo, procede su separación del cargo, bien por destitución o bien por insubsistencia. Lo que pierde el docente durante el cumplimiento de la sanción de suspensión en el escalafón, son los derechos incompatibles con la suspensión, como la prelación para traslados, promociones, comisiones de estudio y a que se tenga en cuenta ese tiempo para ascenso en el escalafón.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santafé de Bogotá, D. C., marzo veinticinco (25) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 870

Actor: ARBEY MENDEZ PEREZ

Demandado: DEPARTAMENTO DEL QUINDIO Referencia: Recurso de Anulación Se resuelve el recurso extraordinario de anulación interpuesto a través de apoderado por Arbey Méndez Pérez contra la sentencia de 18 de enero de 1985 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, denegatorio de las pretensiones de su demanda.

LA SENTENCIA La sentencia recurrida denegó las súplicas de la demanda promovida por el recurrente en orden a obtener la nulidad del decreto 0456 de 29 de septiembre de 1983 dictado por el Gobernador del Departamento del Quindio que lo declaró insubsistente en su cargo de docente. Tuvo en cuenta el Tribunal que el accionante fue suspendido en el escalafón como sanción

derivada de su mala conducta y estimó que el artículo 49 numeral 2 del decreto 2277 de 1979, permite inferir que el educador durante el lapso de suspensión pierde todos los derechos y garantías que le confiere la carrera, incluida la estabilidad en el cargo, por lo que puede ser declarado insubsistente por el nominador, como se hizo en el sub - lite. (fls. 18 - 29). LOS CARGOS CONTRA LA SENTENCIA Contra el fallo formula el recurrente un solo cargo, concebido en los siguientes términos: "El artículo 28 del decreto 2277 de 1979 dispone: "EL EDUCADOR ESCALAFONADO AL SERVICIO OFICIAL NO PODRA SER SUSPENDIDO O DESTITUIDO DEL CARGO, SIN ANTES HABER SIDO SUSPENDIDO O EXCLUIDO DEL ESCALAFON". "En buen romance la norma transcrita contiene dos imperativos mandatos de muy fácil entendimiento, a saber: “1o. Que el educador escalafonado al servicio oficial no podrá ser s pendido sin antes haber sido suspendido del escalafón, es decir, que no se puede dar la suspensión de facto o de hecho". "2o. QUE EL EDUCADOR ESCALAFONADÓ AL SERVICIO OFICIAL NO PODRA SER DESTITUIDO DEL CARGO, SIN ANTES HABER SIDO EXCLUIDO DEL ESCALAFON, imperativo mandato que tiene su incidencia inmediata en lo dispuesto en el numeral 3o. del artículo 49 del mismo decreto que ordena que la exclusión del escalafón determina la destitución del cargo". "Por eso la sentencia al no acceder ajas súplicas de la demanda violó el mandato expreso y

claro del artículo 28 del Decreto número 2277 de 1979 que únicamente permite la separación del cargo cuando el educador escalafonado al servicio oficial ha sido excluido del escalafón no importando, para el caso de autos, que esa separación, que no es más que una destitución, se haya motejado sutilmente de insubsistencia. (fl. 40). Y más adelante completa su razonamiento, remitiéndose al salvamento de voto del Magistrado que no compartió la providencia en el cual se dijo: "Las consecuencias previstas en el numeral 2o. del artículo 49 del Decreto 2277 de 1979 son la "suspensión en el escalafón hasta por seis meses que ocasiona la pérdida de los derechos y garantías de la carrera docente por el término de la suspensión, y la pérdida de tiempo le suspensión para los efectos de ascenso en el escalafón". Pero suspensión en el escalafón y pérdida de los derechos y garantías, que se regulan conforme lo estipulan los artículos 36 y siguientes del Estatuto Docente (Decreto 2277 de 1979), sin que pueda llegar hasta el extremo de separar del cargo a un educador que se encuentra suspendido en el escalafón, porque si esto fuera así sobraría el numeral 3o. que dice: "Exclusión del escalafón que determina la destitución del cargo". Es decir, la única forma de separación del cargo permitida por la ley es la exclusión del escalafón. De esta suerte, cualquiera otra forma de remoción del cargo, así llámese insubsistencia, reemplazo, destitución, etc., va contra la ley y por tanto el acto administrativo que así lo disponga, tratándose de un educador, es nulo". (fl. 41).

Y concluye así: "Demostrada como queda la violación de la norma legal concreta con la parte resolutiva de la sentencia por errónea interpretación de los artículos 28 y 31 así como el 49 - 3 del Decreto número 2277 de 1979, procede la anulación de la sentencia, pues recuérdese que de conformidad con el artículo 31 "El educador tiene derecho a permanecer en el servicio mientras no haya sido excluido del escalafón..." y el profesor Méndez Pérez, no ha sido excluido del escalafón y por consiguiente le asiste el derecho consagrado en la norma invocada". (fl. 41).

EL CONCEPTO DEL FISCAL La Fiscalía Quinta de la Corporación expone su criterio adverso a la prosperidad del recurso y manifiesta que en este caso no hubo violación directa del artículo 28 del Decreto 2277 de 1979, expone así su opinión: "El Tribunal en la sentencia recurrida concluyó de manera acertada, que estando suspendido el demandante en el ejercicio de su cargo, por seis meses, en virtud de lo dispuesto en la Resolución No. 0274 de 25 de febrero de 1982, confirmada luego por la Resolución No. 8595 de 7 de junio de 1983. podía ser declarado insubsistente su nombramiento como educador en el Centro Docente Rural "Antonio Nariño" de Pueblo Tapado". (fl. 86). A petición del recurrente se reconstruyó el proceso a términos del decreto 3825 de 1985 y se admitió el recurso extraordinario interpuesto (fl. 75) por lo que procede a decidir las siguientes, CONSIDERACIONES: Observa la Sala que aun cuando en forma poco técnica, denuncia el recurrente la infracción

del numeral 2o. del artículo 49 del Decreto 2277 de 1979, para lo cual hace suyos los argumentos expuestos en el salvamento de voto del Magistrado disidente, que fundamentalmente expresa que la consecuencia que acarrea la suspensión en el escalafón de "pérdida de los derechos y garantías" de la carrera docente según la citada norma no puede llegar hasta el extremo de permitir la separación del cargo del educador, pues sobraría la previsión del numeral 3o. del mismo artículo respecto a que la exclusión del escalafón determina la destitución del cargo. Ciertamente el fallo recurrido al referirse a lo dispuesto en el numeral 2o. del articulo 49 del decreto 2277 de 1979, consideró que la pérdida de los derechos y garantías de la carrera docente, durante el lapso de suspensión, afectaba, entre otros derechos, el de estabilidad en el empleo, lo que le permitió deducir que el acto de insubsistencia del recurrente se ajustaba a la ley. La Sala considera que acierta el recurrente y yerra el Tribunal porque el derecho a la estabilidad es un derecho inherente al status del escalafón y por ello sólo cuando éste se pierde por exclusión del docente del mismo, procede su separación del cargo, bien por destitución o por insubsistencia. Lo que pierde el docente durante el cumplimiento de la sanción de suspensión en el escalafón, son los derechos incompatibles con la suspensión, como la prelación para traslados, promociones, comisiones de estudio y a que se tenga en cuenta ese tiempo para ascenso en el escalafón. La anterior interpretación es concordante con lo previsto en el numeral 3o. del mismo artículo

49 que dispone que es la "exclusión del Escalafón" la que determina el retiro del servicio mediante destitución y con el artículo 31 ibídem, que dispone: "El educador tiene derecho a permanecer en el servicio mientras no haya sido excluido del escalafón o no haya alcanzado la edad de sesenta y cinco (65) años para su retiro forzoso", (se resalta) lo que significa que en tanto el docente permanezca dentro del escalafón, así esté suspendido temporalmente, tiene derecho a la permanencia en el servicio. Por lo demás, la figura de la insubsistencia sólo procede para los docentes en dos casos previstos en el artículo 68 ibídem, a saber: cuando se trate de personal sin escalafón y cuando el nombramiento haya sido ilegal; y no puede afirmarse que quien esté inscrito en el escalafón, así se encuentre suspendido, sea un docente sin escalafón. En este orden de ideas corno el fallo recurrido consideró que por el hecho de la suspensión el demandante pasó a ser empleado de libre nombramiento y remoción y por ello, el nominador podía ejercer la facultad discrecional, la sentencia impugnada viola directamente, por interpretación err6nea, el numeral 2o. del artículo 49 del decreto 2277 de 1979 y en tal virtud, procede la anulación de la sentencia recurrida, y reponer el fallo de instancia, para lo cual se, CONSIDERA: Como se trata de un proceso reconstruido, se tendrán en cuenta como elementos de juicio, las referencias que a documentos y demás pruebas se hicieron en la sentencia recurrida así no aparezcan sus copias en el expediente.

La demanda fue dirigida contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional y el Departamento del Quindío, en cuanto se pidió su notificación a los representantes legales de dichas entidades (fl. 9) y, por tanto, estuvo debidamente integrado el contradictorio en el proceso. Se desprende del fallo que el actor, mediante Resolución No. 323 de septiembre 11 de 1980, fue asimilado al grado dos (2) del escalafón nacional docente. (fl. 22) y por consiguiente, estaba amparado por el fuero de carrera previsto en el estatuto especial. No aparece que el actor no estuviera mental y físicamente apto para la labor docente, ni tampoco que previamente a su desvinculación se le hubiera excluido del Escalafón Docente Nacional. Ello implica que su retiro por insubsistencia, como ya se analizó, se hizo contraviniendo las normas especiales que rigen la actividad docente y que adolece de nulidad el acto que la dispuso. Se afirma en el hecho tercero de la demanda que el docente hizo dejación del cargo el 6 de octubre de 1983, fecha que debe tenerse como cierta para el restablecimiento del derecho, pues no hay prueba alguna que la infirme. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1o. Anúlase la sentencia proferida por él Tribunal Administrativo del Quindío el 18 de enero de 1985. 2o. En su lugar, declarase nulo el decreto No. 0456 de 29 de septiembre de 1983 expedido

por el Gobernador del Departamento del Quindío en lo que respecta al retiro del servicio del docente Arbey Méndez Pérez. 3o. Ordénase el reintegro de Arbey Méndez Pérez al cargo docente que vería desempeñando al ser retirado del servicio, siempre que sus condiciones físicas y mentales le permitan desempeñar el cargo y no haya llegado a la edad de sesenta y cinco (65) años. 4o. Condénase a la Nación - Ministerio de Educación Nacional, a pagar el valor de todos los emolumentos dejados de percibir por razón de su desvinculación del servicio, hasta cuando se produzca su reintegro si fuere procedente, o hasta la fecha en que haya tenido ocurrencia la pérdida de las condiciones físicas y mentales requeridas para el desempeño idóneo de la docencia o haya llegado a la edad de retiro forzoso. 5o. Declárase que no ha habido solución de continuidad en el ejercicio del cargo por parte del actor y, por lo tanto, el tiempo transcurrido entre el 6 de octubre de 1983 y la fecha de reintegro al cargo o de la ocurrencia de causal de retiro forzoso, según el caso, ha de ser tenida en cuenta para todos los efectos legales. 6o. De las sumas que por el anterior concepto correspondan al actor se deberá descontar cuanto haya recibido, en el mismo período, del erario público o de entidades en que tenga parte principal el Estado, por concepto de servicios personales.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en Sesión del día cuatro (4)

de marzo de mil novecientos noventa y dos (1992). Dolly Pedraza de Arenas, Reynaldo Arciniégas Baedecker, Joaquín Barreto Ruíz, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Ausente; Diego Younes Moreno. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.