CE-SEC2-EXP1993-N3312

DEMANDA - Interpretación En estas condiciones y haciendo uso al efecto de los poderes de interpretación de la demanda atribuidos al fallador y en aras de las prevalencias del derecho sustancial, es obvio inferir que se demanda a la Nación, pues es indiscutible que al emplear, la expresión "gobierno nacional se está haciendo referencia a la entidad a que corresponde dicho gobierno, es decir a la Nación.

PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES / PROCESO DISCIPLINARIO /

TRIBUNAL DISCIPLINARIO - Convocatoria / COMPETENCIA / NULIDAD PROCESAL - Saneamiento El actor, en el momento en que se convocó el Tribunal Disciplinario que lo juzgó por las presuntas infracciones que cometió, se hallaba adscrito a la Primera Brigada del Ejército, con sede en Tunja y que el Comandante de ésta no fue quien efectuó tal convocatoria, fuerza concluir que, a la luz de lo dispuesto en el Decreto 1776 de 1979, el Tribunal Disciplinario que falló el proceso, carecía de competencia para ello, pues fue convocado por el Comandante de la Quinta Brigada, con sede en Bucaramanga y no por el Comandante de la Primera Brigada con sede en Tunja. No obstante lo anterior y habida consideración a que el actor. no alegó la irregularidad que se presentaba por la ausencia de competencia de quien convocó el Tribunal Disciplinario que lo juzgaría, de conformidad con la preceptiva jurídica que regula la materia Código de Procedimiento Civil, Art., 151 del anterior, 144 del actuar, aplicable al sub -lite -, la sala estima que la causal de nulidad falta de competencia territorial, a que se ha

hecho referencia, quedó saneada y, por tanto, no es dable infirmar el acto acusado, fundamentándose en la incompetencia de la Quinta Brigada para convocar el aludido Tribunal Disciplinario. PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES / PROCESO DISCIPLINARIO / DERECHO DE DEFENSA Carece de fundamento la alegación consistente en el desconocimiento deL derecho de defensa del accionante pues desde su vinculación al proceso disciplinario que ocurrió con motivo de la diligencia de descargos, estuvo representado por los voceros designados libremente por él.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO

Santa Fe de Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 3312

Actor LUIS ANTONIO RAMOS HEREDIA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO DE COLOMBIA El señor Luis Antonio Ramos Heredia en ejercicio de la acción de plena jurisdicción consagrada por el artículo 67 de la Ley 167 de 1941, impetró la nulidad de los siguientes actos Resolución No, 039 de 28 de mayo de 1980 expedida por el Comandante de la Quinta Brigada del Ejercito, por la cual se convocó un Tribunal Disciplinario en la Guarnición de Bucaramanga, para que analizara y fallara las faltas constitutivas de mala conducta en que pudo haber incurrido; la actuación subsiguiente, especialmente, el fallo proferido por dicho

Tribunal el 4 de junio de 1980, por el cual se le impuso la sanción de separación absoluta de las Fuerzas Militares; la providencia del Comando General de las Fuerzas Militares confirmatorio del aludido fallo y, el Decreto No. 2309 de 29 de agosto de 1980, del Gobierno Nacional por el cual fue separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares, por haber sido hallado responsable de violar el Reglamento de Régimen Disciplinario pertinente. Como consecuencia de tales declaraciones solicitó su reintegro al servicio activo del ejército en el grado mencionado, el pago de los sueldos, primas y subsidios dejados de devengar desde la fecha de su retiro hasta el día en que sea reincorporado al servicio y la declaratoria de inexistencia de solución de continuidad para los efectos que menciona. Como HECHOS sustentatorios de sus pretensiones relata el actor que cuando prestaba sus servicios como oficial del Batallón de Artillería Número 5 “Galán", con sede en la ciudad del Socorro, por enfermedad, el 8 de agosto de 1979 fue enviado a Bogotá a tratamiento médico, permaneciendo en ésta hasta el 5 de enero de 1980, en cuya ausencia el Comando del citado Batallón, ordenó adelantar en su contra un informativo disciplinario, del cual sólo se enteró en diciembre de 1979, "cuando ya la investigación estaba agotada, faltando solo la diligencia de descargos como inculpado, que se incumplió de inmediato." (Folio 19). No obstante lo dispuesto en el artículo 165 del Decreto 1776 de 1979, sólo se le designó vocero para la diligencia de descargo, cuando ya la investigación se

había agotado. Por haber sido trasladado el 1o. de enero de 1980 al Comando de la Primera brigada con sede en la ciudad de Tunja, "Batallón Tarqui", allí se le convocó un Tribunal Disciplinario para que juzgara su conducta, el cual lo absolvió de los cargos que le fueron imputados como infractor del reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares. Al ser consultada con el Comando General de dicha Fuerza, esa decisión fue anulada por incompetencia del órgano que la adoptó, en atención a qué los hechos, investigados se hablan sucedido en otra jurisdicción. Vueltas las diligencias a la Quinta Brigada de Bucaramanga, los oficiales vocales que conformaban, el Tribunal Disciplinario convocado por aquella para juzgar su conducta, no profirieron veredicto, en razón de que uno votó por la continuación del demandante en las Fuerzas Militares, otro por su separación temporal de la institución y el último por su separación absoluta. Por consiguiente, por medio de la Resolución No. 039 de 1980, el Comando de la Quinta Brigada convocó un nuevo Tribunal Disciplinario, que acogiendo el veredicto que por unanimidad de votos emitieron los vocales, dispuso la separación absoluta de las Fuerzas Militares del demandante, en providencia de 4 de junio de 1980, la cual fue confirmada por la fechada el 25 de julio siguiente. En tal virtud, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 2309 de 29 de agosto, de 1980, separó en forma absoluta de las Fuerzas Militares al actor, Decreto que le

fue notificado el día 16 del siguiente mes de septiembre. Luego de referirse a los cargos que se le impetraron incumplimiento de deudas contraídas con los señores Pedro Angarita Medina y Felipe Antonio Espitia Vega y con la propietaria del Almacén "Patricia" del Socorro, el accionante invoca como violados los artículos 17, 26 y 169 de la Constitución Política, 156 literal f), 165, 172 literal a), c) y d) y 178) y normas concordantes del Decreto 1776 de 1979, Reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares, por cuanto habiéndose iniciado las diligencias investigativas en el mes de septiembre de, 1979, no se le enteró de esta situación para que nombrara vocero ni, en su defecto, el funcionario instructor lo hizo de oficio, y porque el Tribunal Disciplinario que lo juzgó, de acuerdo con lo dispuesto en el citado decreto, no era competente para ello, toda vez que habla sido trasladado desde el lo. de enero de 1980 a una Unidad Operativa distinta de la que convocó el referido Tribunal, o sea a la Primera Brigada con sede en Tunja. En la sentencia impugnada el Tribunal del conocimiento declaró la inhibición para hacer un pronunciamiento de mérito sobre las pretensiones de la demanda, en virtud de que ésta no se dirigió contra la Nación, sino contra el Ministerio de Defensa Nacional o el Gobierno Nacional, que carece de personería jurídica. El demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia, arguyendo que si el Misterio de Defensa no fuera expresión misma de la Nación y no tuviera

capacidad para comparecer en juicio "no existiría la obligación legal de notificarlo personalmente, porque, en principio, quien representa a la Nación, es la Procuraduría a través de sus Fiscales, asignados al honorable Consejo de Estado y a los Tribunales Administrativos" (folio 178), que por tener tal capacidad, dicho ministerio ;e hizo presente para oponerse a sus pretensiones. Agrega, que ello es tan cierto, "que al hablar del Ministerio de Defensa se está refiriendo a la Nación, que en la referencia de la sentencia recurrida dice la Honorable Sala de Decisión: "Acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral contra LA NACION - Ejército Nacional cita a la Nación porque esa es la persona realmente demandada y no otra." (folio. 178).

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: La doctora Fiscal Quinto en la vista reglamentaria, apoyándose en jurisprudencia de la Corporación opina que la sentencia debe ser revocada, pues a su juicio no procede proferir fallo inhibitorio, por cuanto "la demanda debe interpretarse teniendo en cuenta que no se debe sacrificar el derecho sustancial por el formal, y al demandarse al Ministerio de Defensa Nacional se entiende claramente que la persona jurídica demandada es la Nación, máxime si se tiene en cuenta que a pesar de no estar dirigida contra la Nación y el mencionado Ministerio, este actuó, desde el momento en que se le notificó el auto admisorio de la demanda al Secretario General del Organismo." (folio 76).

En relación con el fondo de la litis, la agencia fiscal señala que la investigación

disciplinaria adelantada contra el actor, "desde el momento de la apertura a pruebas no se ajusta a lo preceptuado en el Decreto Ley 1776 de 1979 en los artículos 165 y 166 toda vez que no aparece vocero o defensor del demandante sino hasta el momento de la diligencia de descargos, llevada a cabo el día 6 de diciembre de 1979 cuando nombró apoderado, ya que en la declaración dice no saber por qué lo llamaron a deponer," (folio 267), por cuanto, conforme con lo previsto en los artículos 165 y 166 del Decreto 1776 de 1979, el actor tenía derecho a nombrar vocero desde el inicio de la investigación disciplinaria y, en caso de no hacerlo, corresponda designarlo al investigador, a fin de que solicitara las pruebas tendientes a desvirtuar los cargos. Como ello no se hizo, asevera, se violó el debido proceso ordenado por el Artículo 26 de la Constitución Política de 1886, regulado por el Citado decreto. Agotado el trámite del recurso y no observándose causal de nulidad que invalide la actuación, se procede a decidir, previas las siguientes: CONSIDERACIONES: En primer lugar, se dilucidará lo concerniente a la procedencia, en el presente caso, de proferir fallo inhibitorio, con fundamento en el hecho de haberse designado incorrectamente la parte demandada. Sobre el particular se observa, que en el escrito introductorio de la acción, no se indica expresamente la parte demandada y sólo se impetra a la jurisdicción que previa notificación personal "a los señores Agentes del Ministerio Público y Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, mediante sentencia se

haga," entre otras declaraciones, la de "Que como consecuencia de la nulidad que se decrete de los anteriores actos y para restablecer el derecho violado, el Gobierno Nacional, por intermedio del Ministerio de Defensa Nacional, dentro del término improrrogable señalado en el artículo 121 del Código Contencioso Administrativo, queda obligado a restituir al señor Luis Antonio Ramos Heredia en el grado de Capitán del Ejército y a reconocerle y pagarle los sueldos, primas y subsidios dejados de devengar, desde la fecha en que fue separado del servicio activo de las Fuerzas Militares, 29 de agosto de 1980, hasta cuando se le reintegre al servicio del Ejercito, en cumplimiento de la sentencia que el Honorable Tribunal profiera en el presente caso,." (folio 19). Ciertamente no se señala expresamente a la Nación como la persona jurídica que deba concurrir al proceso como parta demandada y tampoco se designa como tal, a otra entidad, oficial, ni siquiera cuando se requiere notificar al Ministerio de Defensa se le atribuye esa calidad, ni se le identifica como centro imputación de la responsabilidad oficial, en el caso la nulidad de los actos acusados, sino que advierte que es el Gobierno Nacional a quien corresponde asumir los compromisos que se deriven de esa declaratoria. En estas condiciones y haciendo uso al efecto los poderes de interpretación de la demanda atribuidos al fallador y en aras de las prevalencia del derecho sustancial, es obvio inferir que se demanda a la "Nación, pues es indiscutible que al emplear la expresión "gobierno nacional" se está haciendo referencia a la entidad a que corresponde dicho gobierno, es decir a la Nación.

Así lo entendió el a - quo cuando en el texto mismo de la sentencia impugnada determina que se definirá la "Acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral contra LA NACION - Ejército Nacional -." En este orden de ideas, fuerza colegir que desde el punto de vista del requisito procesal de la demanda en forma, no existe ningún obstáculo que impida el conocimiento de fondo del as pretensiones del accionante, por lo cual se procederá a analizar los argumentos de la impugnación que se plantean en el libelo. 1) Dos son los motivos fundamentales de discusión, expresados por el demandante El desconocimiento del derecho de defensa que, de conformidad con lo previsto en el Articulo 165 del Decreto 1776 de 1979, le asistía, en virtud de que únicamente hasta la diligencia de audiencia se le vinculó al proceso y, consiguiente, sólo hasta ese momento designó vocero que lo representara. Por tanto, no se le dio oportunidad de solicitar pruebas en la etapa instructiva del proceso disciplinario, ya que tampoco el funcionario investigador le nombro vocero de oficio. 2) Ausencia de competencia de la autoridad administrativa que convocó el Tribunal Disciplinario que lo juzgó, por cuanto según lo estatuido en el citado Decreto, la autoridad competente para hacerlo era el Comandante de la Unidad Operativa a la cual pertenecía el oficial inculpado, para el caso, el Comando de la Primera Brigada con sede en Tunja, puesto que para la fecha en que se convocó aquel, el accionante se hallaba adscrito a dicha Brigada. Por ser prevalente este último aspecto de la impugnación (incompetencias), se

impone dilucidarlo en primer lugar. Reza así el Artículo 178 del Decreto 1776 de 1979: "Cuando el inculpado sea un Oficial o un civil con categoría de Especialista del primer grupo, del Tribunal y la designación de sus integrantes corresponderá al Comandante de Unidad Operativa, Fuerza o Base Naval o Aéreo a la cual pertenezca. Cuando a la investigación estuviera vinculado personal perteneciente a diferentes Unidades, Reparticiones o Fuerza corresponderá decidir al superior de todos ellos." "Artículo 159: El superior que ordene abrir una investigación por faltas de esta naturaleza, dará aviso a la entidad superior inmediata. Si a esta le corresponde designar los vocales, procederá a nombrarlos, una vez perfeccionada la investigación. La investigación ordenada por un superior conservará todo su valor cualquiera que sea el que en definitiva deba conocer del informativo." (Subraya fuera de texto). A su turno el artículo 169 del mismo estatuto preceptúa: "Vencido el término de que trata el artículo anterior, el Fiscal remitirá las diligencias, con su concepto, al superior que ordeno la investigación. Recibidas por este, ordenara el perfeccionamiento del informativo si a su juicio hubiere lugar a ello dentro de un lapso no superior a diez (10) días luego de lo cual o no habiendo diligencias que practicar y de existir mérito, procedera a integrar o solicitar la integración del Tribunal Disciplinario enviando las diligencias al Presidente del Tribunal. (Se subraya). El análisis integral de las normas preinsertas, cuya efectividad depende de su

inteligencia armonía y ponderada, permite colegir que, contrariamente a lo aseverado por el Comando General de las Fuerzas Militares, en la providencia fechada el 18 de abril de 1980, (folios 237 a 239 del cuaderno No. 2), mediante la cual se declaro la nulidad de lo actuado en el proceso disciplinario en el sub judice, se hallaba radicada en el Comandante de la unidad Operativa a. la cual pertenezca el oficial inculpado, entendiendo como tal, aquella en que en dicho momento (el de convocación del Tribunal Disciplinario), hallaba asignado y no la Unidad Operativa en cuya jurisdicción se cometieron las conductas sancionables. En efecto, la redacción del Artículo 178 del Decreto 1776, aunada a lo preceptuado en los artículos 159 y 169 ejusdem, indefectiblemente conduce a entender que la competencia de juzgamiento (y no la de instrucción) de los oficiales de las Fuerzas Militares, se define en el momento en que se deba convocar el Tribunal Disciplinario, cuya función es la de analizar, calificarlo fallar las infracciones constitutivas de mala conducta, por cuanto el verbo pertenecer se utiliza en tiempo presente (permanezca dice el artículo 178), y en el artículo 159 se prevé, que lo actuado por el superior del inculpado en la etapa instructiva, conserva su validez, cualquiera sea la autoridad administrativa que en definitiva deba conocer del informativo y en el 159 se consagre la posibilidad de que el superior que ordenó la investigación convoque, el mismo, el Tribunal o solicite a

quien corresponde que lo haga. No habría razón para consagrar esto último, si no fuera viable jurídicamente la convocación del Tribunal Disciplinario por otro comandante distinto del de la Unidad Operativa a la cual pertenecía el inculpado cuando se ordenó adelantar la respectiva investigación. Habida consideración de que el actor, en el momento en que se convocó el Tribunal Disciplinario que lo juzgó por las presuntas infracciones que cometió, se hallaba adscrito a la Primera Brigada del Ejército, con sede en Tunja y que el Comandante de está no fue quien efectuó tal convocatoria, fuerza concluir que, a la luz dejo dispuesto en el Decreto 1776 de 1979, el Tribunal Disciplinario que falló el proceso, carecía de competencia para ello, pues fue convocado por el Comandante de la Quinta Brigada, con sede en Bucaramanga y no por el Comandante de la Primera Brigada con sede en Tunja. No obstante lo anterior y habida consideración a que el actor no alegó la irregularidad que se presentaba por la ausencia de competencia de quien convocó el Tribunal Disciplinario que lo juzgaría, ni en la audiencia celebrada por este el 28 de mayo de 1980, ni el escrito mediante el cual interpuso el recurso de apelación contra la providencia de ese Tribunal, que le impuso la sanción de separación absoluta de las Fuerzas Militares (folio 274 a 276 y 280 - 281 cdno. No. 2), de conformidad con la preceptiva jurídica que regula la materia - Código de Procedimiento Civil, Artículo 155 del anterior, 144 del actual, aplicable al sublite, la Sala estima que por la causal de nulidad falta de competencia territorial, a que se ha hecho referencia, quedó saneada y, por tanto, no es dable infirmar el acto acusado, fundamentación en la incompetencia de la Quinta Brigada para convocar el aludido Tribunal Disciplinario. En cuanto hace la impugnación de los actos demandados en razón de que el accionante, supuestamente, se le vulneró el derecho de defensa, por no habérsele vinculado al trámite disciplinario ni designado vocero en la oportunidad legal, es menester anotar lo siguiente: - En primer lugar, que el artículo 165 del Decreto 1776 de 1979, si bien establece que desde su vinculación al informativo el infractor tendrá derecho a nombrar vocero y que si él no lo hace, se le nombrará uno de oficio, la verdad es que esa debe realizarse dicha vinculación. - En segundo término, se encuentra que en, la misma providencia de fecha 7 de noviembre de 1979, en la cual se ordenó comparecer a los informantes de la comisión de las presuntas faltas que motivaban la investigación, para que ratificaran los respectivos informes, se dispuso también recibir del presunto responsable declaración de descargos (folio 168 cdno. No 2) y, en tal virtud, en diligencia cumplida el 6 de diciembre de 1979, se escuchó al Capitán Ramos Heredia, quien actuó a través del Capitán Octavio Fabián Valderrama Gómez (folio 193 a 195 Ibídem), designado por él mismo como su apoderado o vocero, aduciendo circunstancias encaminadas a justificar algunos de los hechos que se

le imputan al inculpado, y a demostrar que no fue él sino su esposa, la persona que contrajo las, otras obligaciones, comerciales y bancarias, de cuyo incumplimiento se le acusaba y que sólo había servido de codeudor. Sopesados estos descargos, tanto fiscal como el superior jerárquico que ordenó la investigación estimaron, que por no ser justificativos de los comportamientos irregulares atribuidos al actor debía juzgársele por un Tribunal Disciplinario, en razón de que había incurrido en hechos constitutivos de mala conducta. De otra parte, el demandante en la sesión del Tribunal Disciplinario efectuada el 28 de mayo de 1974, en la cual se votó por su superación absoluta de las Fuerzas Militares (folios 274 a 276), también estuvo representado por el vocero que designó al efecto. De modo, que carece de fundamento la alegación en el desconocimiento del derecho de defensa del accionante pues desde su vinculación al proceso disciplinario que ocurrió con motivo do la diligencia de descargos, estuvo representado por los voceros designados libremente por él. Siendo infundadas las alegaciones que se formulan en el libelo, forzosamente debe concluirse que en el caso sub - examine, no se desvirtuó la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos acusados y, por ende, no procede su infirmación. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Revocase la sentencia de 30 de noviembre de 1987, proferida por el Tribunal

Administrativo de Santander, mediante la cual se declaró inhibido para conocer del fondo del asunto y, en su lugar, deniéganse las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día dieciséis (16) de septiembre de mil novecientos noventa y tres (1993).

DIEGO YOUNES MORENO CLARA FORERO DE CASTRO

CARLOS A. ORJUELA, GÓNGORA JOAQUÍN BARRETO RUIZ

ALVARO LECOMPTE LUNA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA