CE-SEC2-EXP1993-N3508

CARRERA NOTARIAL / NOTARIO - Designación / CARGO VACANTEProvisión El objetivo de la carrera notarial, según el Art. 95 del reglamento, es mejorar el servicio de la función notarial, seleccionar los notarios mediante la comprobación de su capacidad intelectual y moral, garantizar su estabilidad en el cargo y promoción o ascenso; para lo cual clasifica los círculos notariales en tres categorías (Art. 153, 154 y 155 del decreto ley 960 de 1970) modificado por los Art. 16 y 17 de la ley 29 de 1973. A los notarios los clasifica en de "carrera" y de “servicio” y el desempeño del cargo lo especificó en propiedad, en interinidad o por encargo, y en espacialísimas circunstancias “ad hoc” (Art. 68 decreto 2148 de 1993). Contempla el sistema que pertenecen la "carrera" quienes satisfagan concurrentemente los requisitos indicados en el Art. 98 del decreto ley 960 de 1970 y son admitidos a ella, ubicándolos en la categoría correspondiente a la notaria que ejerzan en propiedad al momento de la admisión; por manera de que se generan para el inscrito, en términos del Art. 178 prementado, derechos de estabilidad o permanencia en el cargo dentro de las condiciones del propio estatuto, derechos a participar en concursos de ascensos; implica también, la "preferencia" para ocupar, a solicitud propia, una notaría vacante en la misma categoría dentro de la misma circunscripción político-administrativa; y, finalmente, contiene el Art. 178 del decreto ley 960 de 1970, la prelación para el notario de

carrera en los programas de bienestar social y en las becas y cursos de capacitación y adiestramiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 3508

Actor: LUIS EDUARDO CASTRO MONTES Demandado: GOBIERNO NACIONAL Mediante apoderado LUIS EDUARDO CASTRO MONTES demandó la nulidad del Decreto 160 del 26 de enero de 1988 del Gobierno Nacional por el cual se nombró en propiedad al doctor Mario González Giraldo como Notario Primero del Círculo de Pereira para el resto del período comprendido entre el 1o de enero de 1985 y el 31 de diciembre de 1989, por deceso del titular; también de la Resolución 0541 del 9 de febrero de 1988, emanada de la Superintendencia de Notariado y Registro, confirmatorio del nombramiento, y, del acta de posesión número 045 del 17 de febrero de 1988 ante el Gobernador del Departamento de Risaralda, con la cual se asumió el cargo. Como restablecimiento del derecho el actor solicitó "su derecho a ser nominado para el cargo de notario primero del Circulo de Pereira, al realizarse el trámite de reconocimiento a la preferencia que en su favor establece la ley, por ocupar un cargo de igual categoría en el mismo

departamento y estar debidamente incorporado a la carrera notarial" (FL. 21).

Ante el óbito del notario primero del Circulo de Pereira ocurrido en diciembre de 1987, su colega, según documental del 29 de diciembre del mismo año remitida al Superintendente de Notariado y Registro hízole saber su interés en ocupar dicha vacancia por encontrarse dentro de las condiciones consagradas en el artículo 93 del Decreto 2148 de 1983, así como al Ministro de Justicia, de conformidad con la petición del 11 de febrero de 1988 (fl. 8) requirió impartir la orden para que no se produjera la confirmación del cargo según designación del decreto acusado, la cual le fue respondida adversamente por la Dirección Legal de la Superintendencia (fls. 910). Acusa la demanda la infracción de las normas que consagran el régimen de la designación de los notarios en propiedad y en la carrera notarial con lesión de los derechos establecidos en favor de quienes se hallan inscritos en ella, especialmente en su legítima aspiración para ser tenido en cuenta al realizar las nominaciones de quienes ocuparan la vacante producida, preferencia consagrada en el artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970, reglamentado por los arts. 93 y 94 del Decreto 2148 de 1983 y por el artículo 4` del Decreto 231 de 1985 (fls. 34). La Superintendencia de Notariado y Registro se opuso a las peticiones porque, según sus expresiones, el Gobierno conforme el art. 4o del Decreto 231 de 1985, que modificó el art. 93 del Decreto 2148 de 1983, "ha considerado frente a dicha

disposición que es potestativo para él y para los nominadores de segunda y tercera categoría, a designaren propiedad, apartándose de acceder al traslado solicitado por usted" (fl.9), que repitió en la contestación de la demanda así: "...NO basta la solicitud de traslado a otra notaría de la misma categoría, el nominador tiene facultad discrecional para decidir sobre la petición consultando la hoja de vida del peticionario, así se establece en el art. 4o del Decreto 231 de 1985, norma que modificó el artículo 93 del Decreto 2148 de 1983 (fl. 102). Respecto de la resolución confirmatoria del nombramiento se opuso porque el nombrado satisfizo los requisitos legales para el desempeño del cargo, y que el Gobierno puede designar en propiedad sin convocar a concurso como lo permite el artículo 146 del Decreto 960 de 1970, sobre manera a partir de la suspensión parcial del artículo 84 del Decretó 2148 de 1983, por auto de la Sala fechado e¡ 30 de marzo de 1984, respecto de la expresión "el nombramiento de notarios en propiedad no procede sino mediante concurso" (fls. 98-100). El Notario designado también se opuso a las pretensiones de la demanda con idénticos argumentos, luego de haber sido notificado de su admisión y los explanó en su alegación de instancia, relevando sus comentarios sobre el derecho de preferencia los notarios de carrera, definido en el precipitado artículo 178 (fl. 105). En cambio para el demandante, el artículo 178 le confería preferencia ante la vacante producida ya que los únicos - círculos de primera categoría en el

Departamento de Risaralda son los de Pereira y Santa Rosa de Cabal - éste ocupado por el demandante y excluye el libre criterio del funcionario para cumplir o no con los preceptos legales (fl. 133). La Fiscal Quinto ante el Consejo de Estado en su concepto, por el impedimento del Fiscal Cuarto, luego de las citas legales que estima aplicables y de su intelección, concluye que: “… "6.- De lo anterior se colige fácilmente que el notario que desempeña el cargo por no haberse realizado concurso o por haber sido este declarado desierto es interino y quien lo desempeña para suplir faltas de su titular es encargado, mientras se nombra el titular en propiedad o vuelve el titular a detentar el cargo. 7.- Mediante los actos acusados se nombró, confirmó y posesionó en propiedad en el cargo de Notario Primero del Círculo de Pereira al doctor Mario González Giraldo, quien no estaba inscrito en la carrera notarial, (fl 2) 8.- Por otro lado el nombramiento del doctor González obedeció a la falta absoluta de su titular, el doctor Guillermo Sanz" (fl. 152). Y en relación con la preferencia, la Agencia Fiscal, opina: "Por lo demás, se estima que tal preferencia se constituye en un derecho adquirido para el funcionario inscrito en la carrera notarial, a ser tenido en cuenta en la designación y nombramiento, más no a que sea elegido. "De tal manera que esa preferencia se traduce en el caso concreto y, en el supuesto de que se coloquen dos o más personas para aspirar a llenar una vacante de notario dentro de una circunscripción político administrativa, en la

primacía que debe tener la persona inscrita en la carrera notarial sobre los otros que no lo están para ser tenida en cuenta al momento de entrar a llenar la vacante, pero solamente con esta finalidad, sin que pueda conllevar una limitante a la facultad del nominador para hacer el nombramiento en propiedad en una persona que no pertenezca a la carrera y que entrarla a ser notario por servicio. Esa preferencia en sí, no es obligatoria, ya que la norma no lo está consagrando así" (fls. 153). "Así las cosas, dirá el concepto, el nominador aplicó correctamente el art. 146 del Decreto 960 de 1970 en concordancia con el artículo 4o del Decreto 231 de 1985, dada la circunstancia de que se cumplían los supuestos fácticos que aquella determina”. Por tanto pide que no se acceda a las peticiones de la demanda CONSIDERACIONES: La cuestión jurídica planteada deberá resolverse en consonancia con los preceptos de la Constitución de 1886 y las normas expedidas a su amparo para la regulación de la función notarial. Con tal mira, competía al Gobierno Nacional la provisión del nombramiento de Notario en la primera categoría en propiedad, conforme al artículo Y del Decreto Ley 2163 de 1970, modificatorio del art. 161 del Decreto Ley 960 de 1970; confirmada por el Superintendente de Notariado y Registro, una vez acreditados los requisitos legales para su ejercicio que precederá a la posesión del cargo de acuerdo con el reglamento. El 14 de mayo de 1990 la Sala expresó que el artículo 146 del Decreto Ley 960 de

1970, si bien establece la regla para la selección de notarios en propiedad a través del concurso, no es congruente al permitir la postulación y designación prescindiendo de él "cuando no se haya realizado y cuando se haya agotado la lista de quienes lo aprobaron, conforme a los arts. 172 y l74", que fueron derogados por el art. 22 de la Ley 29 de, 1973; y en parte contradictorio con otros de sus mandatos como los de los artículos 137 y 148. Del reglamento la Sala en providencia del 30 de marzo de 1984 habrá suspendido el literal a) del art. 84 del Decreto 2148 de 1983, en cuanto la exigencia de la designación a través de concurso porque entiende que el Ejecutivo habla desbordado sus facultades constitucionales, pero conservó al nominador la facultad para proveer el cargo en propiedad desentendiéndose en su postulación y designación de los resultados del concurso. La cuestión de esta vez no es dicha competencia sino saber si al cumplirla, además de permitirse nombrar notarios en propiedad prescindiendo de su selección por oposición en concurso, está habilitado o no para proveer sobre la vacante omitiendo las aplicaciones estatutarias, como las denominó el legislador extraordinario de 1970, de los notarios inscritos en carrera, y por tanto se impone definir el alcance del numeral 3 del art. 178 del Decreto Ley 960 de 1970, sobre el cual ha versado el debate. El objetivo de la carrera notarial, según el artículo 95 del reglamento es mejorar el servicio de, la función notarial, seleccionar los notarios mediante la comprobación

de su capacidad intelectual y moral, garantizar su estabilidad en el cargo y su promoción o ascenso; para lo cual clasifica los círculos notariales en tres categorías (arts. 153, 154 y 155 del Decreto Ley 960 de 1970) modificado, por los artículos 16 y 17 de la Ley 29 de 1973. A los notarios los clasifica en de “carrera" y de "servicio" y el desempeño del cargo lo especificó en propiedad, en interinidad o por encargo, y en espacialísimas circunstancias "ad hoc' (art. 68 Decreto 2148 de 1983). Contempla el sistema que pertenecen a la "carrera" quienes satisfagan concurrentemente los requisitos indicados en el artículo 98 del Decreto Ley 960 de 1970 y son admitidos a ella, ubicándolos en la categoría correspondiente a la de la notaría que ejerzan en propiedad al momento de la admisión; por manera que se generan para el inscrito, en términos del artículo 178 prementado, derechos de estabilidad o permanencia en el cargo dentro de las condiciones del propio estatuto; derecho a participar en concursos de ascenso; implica también, la "preferencia” para ocupar, a solicitud propia, una notaría vacante en la misma categoría dentro de la misma circunscripción político administrativa; y, finalmente, contiene el artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970, la prelación para el notario de carrera en los programas de bienestar social y en los de becas y cursos de capacitación y adiestramiento. El numeral 3o del art. 78 del Decreto Ley 960, dice así: "Art.- 178. El pertenecer a la carrera notarial implica:

(…) "3. Preferencia para ocupar, a solicitud propia y dentro de, la misma circunscripción político administrativa, otra notaría de la misma categoría que se encuentre vacante". (Hemos resaltado). Para la Superintendencia (fls. 9 y 102) el Gobierno está ante una facultad discrecional, otro tanto para el notario demandado y para la Delegada del Ministerio Público; pero ante un derecho reglado para el demandante. Tal como lo ha planteado el actor, en el Departamento de Risaralda, los notarios de la primera categoría tan sólo eran, para la época de los hechos, los del Círculo de Pereira como capital del Departamento y la única de Santa Rosa de Cabal. (fls. 8 -11). Ello Implica que están en el mismo - lugar del escalafón para los efectos de la carrera notarial, lo cual significa que sus servidores reúnen las mismas, calidades legales mínimas para el ejercicio de la función; obviamente que están dentro del mismo concepto jurisdiccional expresado en el numeral 3 del art. 178 del Decreto Ley 960 de 1970: circunscripción político - administrativa. Ello implica que los respectivos notarios, los del Círculo de Pereira y el de Santa Rosa de Cabal, están recíprocamente legitimados para "solicitar” La notaría vacante cuando ello suceda, como efecto de los derechos de pertenencia a la carrera; que no resulta obligatorio para ellos ejercerlo, ni al nominador provocarlo y menos desoírlo cuando se ejerza correctamente. Dentro de esa hipótesis concreta bien ha podido acontecer que tan sólo uno de los restantes notarios de la categoría en el Departamento de Risaralda haya ejercido debidamente su

derecho, o lo hayan ejercido algunos de ellos. En este proceso el demandante ha acreditado y no ha sido desvirtuada, su pertenencia a la carrera notarial en la categoría correspondiente a la notaría primera del círculo de Pereira; que el 29 de diciembre de 1987 pretendió ejercer su derecho preferencial al traslado para proveer la vacante causada por el fallecimiento del notario titular (fl. 7), dirigiendo su petición (fl. 8) al Superintendente de Notariado y Registro y no al nominador que por tratarse de una notaría de primera categoría es el Gobierno Nacional, integrado por el Presidente y el Ministro de Justicia, según el art. 57 de la Constitución Nacional de

1886. También obra en el proceso que el 13 de enero de 1988, el notario

demandado, que no pertenecía por entonces a la carrera notarial, según su hoja de vida visible a folios 56 y 57, hizo llegar al conocimiento del Ministro de Justicia su interés en el cargo y que esos documentos permitieron que el 26 siguiente se expidiera el decreto de su nombramiento. Contiene el proceso la solicitud - oposición del demandante a la confirmación del nombramiento hecho por el Decreto 160 de 1988, dirigida al Ministro de Justicia (fl. 8) que fue respondida con el Oficio 02019 del 17 de febrero de 1988 (fl. 9). Viene de lo precedente que la petición del actor no se envió al nominador, y no está demostrado que lo hubiere sido igualmente al Ministro de Justicia, ni que el Gobierno Nacional antes de expedir el Decreto cuestionado hubiere sabido de su interés en ocupar la sede vacante en Pereira.

Sin tal demostración, como no se discute la competencia del Gobierno Nacional para proveer el cargo, carece la Sala de la prueba de que se hubiere desatendido el interés del actor y de la violación de su derecho preferente al mismo con lo cual la acusación contra el mismo no prospera. El acto en mención conforma así uno de los discrecionales del nominador, discutible como tal, pero respecto de cuya competencia para emitirlo no queda duda y en el debate procesal no hay probanza de la desviación, de su finalidad al nombrar el reemplazo del notario fallecido, dentro del ámbito del art. 146 del Decreto Ley 960 de 1970, pues competía al actor demostrar en qué medida está dicho decreto inspirado en motivos diferentes a la finalidad del buen suceso notarial, y no lo hizo. Y respecto de las pretensiones formuladas contra la confirmación y la posesión del notario reemplazante, estrechamente ligadas con el decreto acusado, ya se ha visto como le fueron planteadas al Gobierno Nacional y no al Superintendente de Notariado y Registro, autoridad competente para, esos fines; y como no existen otros reparos sobre su legalidad tanto formal como material, la Sala denegará también estas súplicas de la demanda. En mérito de lo cual el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Deniéganse las súplicas de la demanda. Reconócese a la Doctora SELVA VELAZQUEZ FANDIÑO como apoderada especial de la Superintendencia de Notariado y Registro, en los términos y para

los efectos del poder que le fue conferido. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión del día treinta (30) de septiembre de mil novecientos noventa y tres (1993).

DIEGO YOUNES MORENO JOAQUÍN BARRETO

RUIZ

PRESIDENTE

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS CLARA FORERO DE CASTRO

GASPAR CABALLERO SIERRA CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA

CONJUEZ

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA