CE-SEC2-EXP1993-N3902

EMPLEADO PUBLICO / PERMISO SINDICAL PERMANENTE - Improcedencia / DELEGACION DE FUNCIONES - Improcedencia Los permisos sindicales son permisos que se conceden a empleados públicos para ejercer funciones sindicales, ahora bien, no estando consagrados tales permisos en la legislación nacional, forzoso es remitirse a los permisos comunes que prevé el artículo 21 del Decreto Extraordinario 2400 de 1968, por un término máximo de tres días. Esto implica por deducción que no pueden existir permisos permanentes, lógico resulta el quebranto de tal norma. No es concebible que el Secretario General del Ministerio de Hacienda y Crédito Público pueda delegar en una entidad de derecho privado una función pública ni que las actividades sindicales puedan asumir el carácter de función pública posible de ser ejercida por una entidad particular. Y, si el propio Ministerio no puede otorgar permisos permanentes (figura no prevista en la legislación), mucho menos puede hacerlo el Secretario General mediante delegación al organismo central del Sindicato, según viejo aforismo de que "nemo plus jus in aliun transferre potest quam ipse habet".

NOTA DE RELATORIA: En igual sentido se reitera la sentencia de 25 de septiembre de 1989, Exp. 1116, Ponente: Dr. REYNALDO ARCINIEGAS

BAEDECKER, Actor: FERNANDO CEBALLOS ARIZA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA

Santa Fe de Bogotá, D.C., Agosto diecinueve (19) de mil novecientos noventa y

tres (1993) Radicación número: 3902

Actor: MANUEL ENRIQUE GONZALEZ PARRA Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO El señor Manuel Enrique González Parra, actuando en su propio nombre y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 de C.C.A., demandó ante esta Corporación la nulidad de la Resolución N° 489 de enero de 1978, expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, " Por el cual se permiten unos permisos sindicales a miembros directivos del Sindicato de Trabajadores del Ministerio de Hacienda y Crédito Público." (folios 1 y 2).

En los hechos de la demanda en que se fundamenta dicha pretensión se afirma que la resolución impugnada infringe normas de superior jerarquía que regulan el tema de los permisos a los funcionarios de la rama ejecutiva y se alude a la incompetencia de quien dictó el acto acusado en el citado ministerio. En el libelo, se indicaron como violados los artículos 2°, 6°, 7°, 18, 21 y 22 del Decreto Extraordinario 2400 de 1968 y 58, 74, 77 y 79 del Decreto 1950 de 1973. En el desarrollo del concepto de la violación, la parte actora hace referencia a que la oportunidad para gozar de permiso remunerado radica única y exclusivamente en que medie en cada caso particular una justa causa, cuya duración máxima según las normas es de tres días; que este término de computa como días laborados para todos los efectos prestacionales; que la correspondiente solicitud

debe ser presentada por el empleado en forma escrita; que la competencia para autorizar o negar tales permisos esta en el jefe del organismo o su delegado; que en el caso sub lite la mencionada regulación ha sido abiertamente incumplida por la resolución impugnada en cuanto a la duración de permisos sindicales y a las formalidades exigidas, pues se entiende que se trata de un derecho individual y no colectivo; que otra ilegalidad manifiesta del acto impugnado se encuentra en haber trasladado a la junta directiva nacional del sindicato la competencia para autorizar o negar los permisos de las directivas regionales, además porque constituye la delegación de una función pública en una persona jurídica privada; que en lo atinente a la incompetencia del Secretario General del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para expedir la resolución acusada radica en que la autorización de permisos está en poder del jefe del organismo o su delegado, y no en aquel funcionario, salvo que se haya delegado por el titular; que de conformidad con disposiciones del referido ministerio el secretario general de este organismo no estaba facultado para autorizar permisos a los funcionarios y menos aún para otorgarlos al sindicato en los términos en que lo establece la Resolución N° 00489 de enero de 1978 (folio 9 a 12). En el escrito demandatorio el actor pidió la suspensión provisional de la comentada resolución por considerar que era manifiestamente violatoria de normas de superior jerarquía, medida cautelar que fue decretada por Sala de Decisión mediante auto de octubre 6 de 1989 que a su vez revocó la providencia

suplicada desde enero 12 del mismo año (folio 122 a 131). La Doctora Fiscal Quinto del Consejo de Estado en su extenso concepto de fondo de junio 12 de 1990, es de opinión de que se acceda a las súplicas de la demanda, manteniendo la medida cautelar de la suspensión provisional, por compartir los planteamientos hechos por el actor en el libelo, para solicitar la nulidad de la Resolución N° 00489 de enero 25 de 1978, expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como se establece del análisis del citado concepto emitido por la agencia del Ministerio Público (folio 156 a 164). Habiéndose cumplido la actuación sin que se observen vicios que invaliden, se procede a decidir, previos las siguientes CONSIDERACIONES Se demanda en este proceso la nulidad de la Resolución N° 00489 de enero 25 de 1978, dictada por la Señora Secretaria General del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante la cual se conceden unos permisos sindicales a miembros directivos del sindicato de trabajadores del referido organismo. Como ya se dijo, mediante auto de octubre 6 de 1989 proferido en Sala de Decisión que revocó el auto de enero 12 del mismo año, se decretó suspensión provisional de la comentada resolución. En el citado auto de octubre de 6 de 1989 manifestó la corporación: "Pero es claro que los permisos sindicales son permisos que se conceden a empleados públicos para ejercer funciones sindicales. Ahora bien, no estando

consagrados tales permisos en la legislación nacional, forzoso es remitirse a los permisos comunes que prevé el artículo 21 de Decreto Extraordinario 2400 de 1968, por un término máximo de tres días. Esto implica, por deducción, que no pueden existir permisos permanentes. Y, como el auto enjuiciado autoriza permisos permanentes, lógico resulta el quebranto de tal norma. Tanto en este aspecto como en el de la delegación o subdelegación hecha por el Secretario General del Ministerio a la Directiva Nacional del Sindicato para conceder algunos de tales permisos, es también obvia la violación de la ley, aparte de que, conforme al artículo 20 de la Carta, el citado funcionario está ejerciendo funciones de que carece." (folios 127 y 128). Más adelante, en dicho auto sostuvo la sala: "De otra parte, el artículo 21 del Decreto 2400 de 1968, al igual que el artículo 74 del Decreto 1950 de 1973, señalan que. para la obtención de un permiso remunerado debe mediar justa causa. No tendría razón de ser esta disposición si no fuera porque los permisos son otorgables sólo para casos concretos, individuales, singulares y no en forma indeterminada, anticipada o permanente, pues están sujetos a la restricción adicional de que, para cada caso, exista la debida justificación. No existen justificaciones hacia un futuro imprevisible y eventual. Si la condición de ser directivo sindical no se superpone a la de empleado público, el empleado público que sea dirigente sindical sigue siendo empleado público responsable de las funciones que corresponden al cargo de que es titular. Tanto es ello así que, si el funcionario deja de serio, pierde ipso facto el carácter sindical

que ostentaba. Ahora bien, la función que debe cumplir el empleado oficial es la del cargo al que está vinculado, que es, al mismo tiempo, la que se remunera con fondos públicos. No puede existir mecanismo legal que puede desnaturalizar este concepto, el cual es de la esencia de la noción de función pública. Finalmente, no es concebible que el Secretario General del Ministerio de Hacienda y Crédito Público pueda delegar en una entidad de derecho privado una función pública ni que las actividades sindicales puedan asumir el carácter de función pública posible de ser ejercida por una entidad particular. Y, si el propio Ministro no puede otorgar permisos permanentes (figura no prevista en la legislación), mucho menos puede hacerlo el Secretario General mediante delegación al organismo central del Sindicato, según el viejo aforismo de que "nemo plus jus in aliun transferre potest quam ipse habet". (folio 128 y 129). Ahora bien, en sentencia de septiembre 25 de 1989, expediente N°1116, actor Fernando Ceballos Ariza, Consejero Ponente: Doctor Reynaldo Arciniegas Baedecker, providencia a la cual se alude en el auto de octubre 6 de dicho año, expuso la corporación: "Es claro, pues, que no existan permisos permanentes en el régimen laboral de los empleados públicos. Ni para desempeñar funciones sindicales ni para actividad alguna diferente, por encomiable que sea o aún propicia por la ley. El empleado público lo es en cuanto ha sido designado para cumplir las funciones públicas que corresponden al cargo, las cuales no admiten receso sino en forma accidental y episódico. Más aún el permiso permanente implica una contradicción en sus propios

términos. Desde que el permiso es por naturaleza algo incidental que interrumpe el curso normal de una situación establecida, que altera la regularidad de lo que de suyo tiene carácter permanente, es, por eso mismo, excepcional y de corta duración. Corresponde al funcionario oficial un deber previsto en la ley para el cargo al que está vinculado y justamente por estar investido de las funciones que la propia ley señala, ostenta tal status que, si bien puede interrumpirse, ha de ser de manera incidental, transitoria e intranscendente. Así como no puede haber "Ningún empleo que no tenga funciones detalladas en ley o en reglamento"(C.N. Art. 63), tampoco existe funcionario que no ejerza sus funciones y continúe como tal". Y, concluyó así la Corporación, haciendo referencia a convenios internacionales aprobados por la OIT, comentados por el apoderado del Sindicato del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en escritos que obran a folios 103 a 109 y 148 a 153 del expediente: "Poco habría que agregar a esto, dado que la situación es en ambos casos una misma. Podría argüirse que el derecho de asociación tiene raíz constitucional y consagración ilegal, con la garantía de la protección del Estado, según lo declaran los artículos 12, 59 numeral 4°, 60 numeral 7° y 353 del Código Sustantivo del Trabajo, aparte de que, por haberse ratificado mediante las Leyes 26 y 27 de 1976 los convenios internacionales 87 y 98 expedidos por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo en 1948 y 1949, respectivamente, las

autoridades administrativas tienen la obligación especial de proteger el ejercicio de los derechos sindicales. Sin embargo, ni la legislación colombiana ni los citados Convenios Internacionales, convertidos en ley nacional en virtud de la ratificación, pueden llegar a desnaturalizar el carácter del empleo público exonerado al empleado del deber de cumplir sus funciones así sea temporalmente. En este punto, no hay más opción que la del artículo 21 del decreto 2400 de 1968: Cada permiso debe solicitarse individualmente con la correspondiente justificación. Así las cosas, resulta forzoso concluir que, de conformidad con lo planteado por la Corporación en auto de octubre 6 de 1989 y en la sentencia de septiembre 25 del mismo año, habrá de declararse por la Sala la nulidad de la resolución impugnada en el presente proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA : Declárase nula para todos los efectos legales pertinentes la Resolución N° 00489 de enero de 1978, expedida por la señora Secretaria General del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. COPIESE, NOTIFIQUESE Y Archívese el expediente. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 12 de agosto de 1993. -

PEDRO CHARRIA ANGULO CLARA FORERO DE CASTRO

CONJUEZ

ALVARO LECOMPTE LUNA GUILLERMO LÓPEZ GUERRA

CONJUEZ

CARLOS A. ORJUELA G. DOLLY PEDRAZA ARENAS

ACLARA VOTO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA

PERMISOS SINDICALES PERMANENTES / DERECHO DE ASOCIACION SINDICAL / FUERO SINDICAL / EMPLEADO PUBLICO Los permisos sindicales son una garantía inherente al derecho de asociación sindical, y de contera o por ello mismo, a la función de los directivos sindicales en cuanto tales. El derecho de asociación sindical requiere para su pleno ejercicio de instrumentos que permitan su desarrollo, tales como el fuero sindical, la negociación colectiva, la huelga y otros semejantes. Es cierto que el de los empleados públicos tienen un ámbito más restringido, como que hasta ahora no existe normatividad positiva que contemple esos mecanismos, que son propios de los trabajadores particulares y sólo en alguna medida, de los trabajadores oficiales. La Carta Política de 1991 los previó con un carácter más amplio que cobija inclusive a los empleados públicos, pero cuya adecuación y reglamentación todavía no se ha producido. Los permisos sindicales para empleados públicos eran procedentes antes de la Constitución de 1991 y con mayor razón lo son después de ella. Obviamente, su reglamentación, exige un manejo cuidadoso para que no pugne con el régimen legal propio de estos servidores.

ACLARACION DE VOTO DEL DR. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santafé de Bogotá, D. C., Agosto veinte (20) de mil novecientos noventa y tres (1993) Con todo comedimiento me permito aclarar que aunque comparto lo resuelto en este asunto en la medida en que la forma como fue redactada la Resolución N°

00489 del 25 de Enero de 1978, del ministerio de Hacienda y Crédito Público, no permitía salida diferente a la de su anulación, no participo en su integridad de las consideraciones hechas en la sentencia en lo que respecta con los permisos sindicales para empleados públicos. En efecto, a mi juicio los permisos sindicales son una garantía inherente al derecho de asociación sindical, y de contera o por ello mismo, a la función de los directivos sindicales en cuanto tales. El derecho de asociación sindical requiere para su pleno ejercicio de instrumentos que permitan su desarrollo, tales como el fuero sindical, la negociación colectiva, la huelga y otros semejantes. Es cierto que el de los empleados públicos tienen un ámbito más restringido, como que hasta ahora no existe normatividad positiva que contemple esos mecanismos, que son propios de los trabajadores particulares y sólo en alguna medida, de los trabajadores oficiales. La Carta Política de 1991 los previó con un carácter más amplio que cobija inclusive a los empleados públicos, pero cuya adecuación y reglamentación todavía no se ha producido. Sin embargo, pienso que la concesión de los permisos sindicales es un derecho obvio, incito al derecho de asociación sindical, sin el cual este último se desdibuja y queda convertido en una simple apariencia. Es difícil entender cómo podría un empleado público que tenga la calidad de directivo sindical cumplir sus funciones - y obligaciones - como representante de los afiliados a su organización, sin la existencia de los permisos sindicales. Resultaría largo y dispendioso hacer el inventario de situaciones absurdas e injustas que esto supone.

Desde luego, es cierto que la normatividad existente en relación con la función pública presenta vacíos grandes en este aspecto que no es siempre fácil llenar o resolver por otras vías, entre ellas la de la aplicación analógica de disposiciones atinentes a materias parecidas. Probablemente una conclusión con características de definitiva alrededor de esta temática exige e impone un estudio profundo y detenido, cuya oportunidad quizás no sea la de esta sencilla aclaración. Sin embargo, creo que pueden adelantarse en este escrito algunos conceptos que podrían servir más adelante para ese propósito.

Por ejemplo: es discutible que el régimen propio de los empleados públicos permita la concesión de permisos sindicales permanentes; aunque no me atrevo a señalarlo tajantemente de esa manera, pienso que es una tesis seria y respetable que no puede rebatiese sin argumentos de fondo, claros y precisos. En cambio, tengo la opinión de que los permisos sindicales temporales son viables y posibles para esos mismos servidores del Estado, sin que sea menester "torcerle" el cuello a las disposiciones legales o pasar por encima de su tenor literal. Por consiguiente, considero que una reglamentación adecuada sobre este punto, hecha por la entidad oficial de que se trate, permitiría su concesión, sin que se transgreda la letra o el espíritu de la ley.

Por ello, tengo la certeza de que en este evento es eso lo que acontece, esto es, que la reglamentación hecha por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no se ajustó ni acomodó a las posibilidades que presentaba la legislación vigente para la

época de su expedición; y no, como parece sugerirlo la providencia, que esté vedado otorgarle permisos sindicales a los empleados públicos que ostenten la calidad de directivos en las organizaciones de ese tipo, de modo general. En síntesis, creo que los permisos sindicales para empleados públicos eran procedentes antes de la Constitución de 1991 y con mayor razón lo son después de ella. Obviamente, su reglamentación exige un manejo cuidadoso para que no pugne con el régimen legal propio de estos servidores. Finalmente, debo recalcar que en el presente proceso la redacción y la reglamentación contenidas en el acto acusado al parecer quebrantan normas superiores y por eso la sentencia se ajusta a la realidad que consta en el expediente. Empero, en otros casos en que esos mismos elementos se adecuen a la normatividad vigente la decisión debería ser la contraria. Atentamente,

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA