CE-SEC2-EXP1993-N3967

ABANDONO DEL CARGO / INSUBSISTENCIA - Procedencia / PROCESO DISCIPLINARIO No se demostró que la remoción del actor se adoptara como correctivo disciplinario, puesto que la conducta que expresa el nominador al Ministro de Gobierno como justificativa de su remoción (ausencia injustificada al trabajo durante una semana), si en verdad se dio, constituye razón del buen servicio, que a la luz del ordenamiento jurídico viabiliza la desvinculación laboral de los funcionarios públicos, sean o no de carrera, a través del mecanismo del abandono del cargo, sin que ello impida hacerlo utilizando impropiamente la figura de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de los empleados de libre nombramiento y remoción. De igual modo, ese comportamiento se erige en motivo válido para proseguir en su contra un proceso disciplinario, no para decretar el abandono del cargo, sino para aplicarle la condigna sanción por incumplimiento de sus deberes como funcionario oficial, sin que para ello fuera óbice el hecho de haber sido separado del servicio mediante el mecanismo de la insubsistencia, por cuanto el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción no impide el del poder disciplinario, de ahí que la acción puede seguirse aun hallándose el inculpado separado del servicio público.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santafé de Bogotá, D. C., febrero tres (3) de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 3967

Actor: HECTOR ALFONSO LEON PONGUTA

Demandado: BENEFICENCIA DE BOYACA Ante el Tribunal Administrativo de Boyacá y por conducto de apoderado, el señor Héctor Alfonso León Ponguta en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho solicita se declare la nulidad de la Resolución 000252 de 20 de marzo de 1986 por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Secretario General, Grado 015 de la Beneficencia de Boyacá y a título de restablecimiento del derecho pide su reintegro a ese cargo y el pago de los salarios y demás prestaciones dejados de devengar (fls. 33 y 34).

Los hechos en que se sustentan las pretensiones, se sintetizan así: Desde el 25 de junio de 1985, el actor se posesionó del cargo mencionado y el 30 de diciembre de ese mismo año, por medio de comunicación interna, el síndico de la entidad encargó al doctor Fabio Alfonso Hurtado Neira, Asesor Jurídico, de dicho empleo mientras duraba la ausencia del titular a quien le había concedido, permiso para ausentarse de él. El 7 de enero de 1986 el demandante reasumió sus funciones las que desempeñó hasta el día en que fue declarado insubsistente. Empero, a partir de aquella fecha el síndico tejió a su alrededor un ambiente desagradable a fin de presionarlo a renunciar y fue tal el interés de la administración de separarlo del servicio que el Gobernador de Boyacá, con oficio número 020 de 20 de febrero de 1986 pidió al Director de la CAR que lo nombrara en esa entidad y el mismo síndico ordenó a la

Caja de Previsión Social de Boyacá practicar los exámenes médicos de ingreso a la persona que lo sustituiría en su empleo, con un mes de antelación a su remoción. Continúa relatando el demandante que el 8 de marzo de 1986, en estado de ira y en forma amenazante el síndico de la entidad le manifestó que si no renunciaba lo destituiría por haberse negado a firmar una resolución por medio de la cual se aclaraban y se asignaban numeraciones de unos actos administrativos expedidos por la entidad y que mediante la resolución enjuiciada se declaró insubsistente su nombramiento del referido cargo. Como disposiciones violadas invoca los artículos 16, 17, 20, 21, 26, 51 y 63 de la anterior Constitución Política, 53 y 70 del Decreto 1221 de 1986, 36, 44, 47 y 48 del Decreto 01 de 1984, 6º y 8º del Decreto 2400 de 1968, 107, 125, 126 ordinal 1º y 127 del Decreto 1950 de 1973, los Decretos 17,32 de 1960 y 0514 de 1985 del Departamento de Boyacá, el artículo 22 numeral 5 del Decreto 0715 de 1979 y la Directiva Presidencial 01 de 1986, sobre cuyo concepto de violación discurre a folios 40 a 46. El Tribunal del conocimiento en la sentencia impugnada negó las súplicas de la demanda al considerar, en primer término, que ni la suscripción de la resolución demandada por un Secretario ad hoc, ni la falta de indicación de los recursos que

en su contra cabían, generan su nulidad, pues la función del Secretario es dar fe del acto administrativo o jurisdiccional que emana de la autoridad respectiva y que su actuación no forma parte sustancial del mismo y por cuanto siendo el acusado un acto condición, carece, como todos los de su rango, de recursos por la vía gubernativa, de modo que la omisión anotada no incide en la oportunidad del particular de hacer uso de tales recursos, pues no se puede "suprimir lo que no existe, en otras palabras, no puede quitarse un derecho que no se tiene, en el caso del acto condición no podrá impedirse el derecho de un recurso que no procede" (fl. 159). Luego señala el a quo que la ilegalidad de la notificación "no alcanza a viciar el acto, la órbita de su influencia, se halla enteramente determinada por el cumplimiento y oponibilidad de la gestión administrativa; ese fue el alcance lógico propuesto por el legislador en el artículo 48 del C.C.A. al preceptuar que las gestiones administrativas no pueden cumplirse si previamente no se han publicado o notificado en legal forma. Cosa diferente sería si el legislador hubiese dispuesto que la falta de notificación o publicidad del acto administrativo sería suficiente para tenerlo como nulo, como ello no se expresó, la falta de notificación o indebida publicación del acto no vicia en consecuencia la legalidad del acto" (fls. 159 -160). A continuación puntualiza que las causas de la declaratoria de insubsistencia del accionante expuestas en la comunicación dirigida por el nominador al Ministerio de Gobierno requiriendo su autorización para ello, resultaron probadas en el

proceso, ya "que el demandante se ausentó de su cargo por lo menos desde el 30 de diciembre de 1985 y el 7 de enero del año siguiente, época durante la cual fue necesario la designación de un Secretario General ad hoc, pues no se podía prescindir de la facultad secretarial que avala los actos de la autoridad" (fl. 162). Además, señala el Tribunal que tal como lo manifestó el síndico, también existieron otras razones que justificaban esa medida, las cuales se hacen "notorias con el llamado de atención que se sucede al Secretario General por la demora en cumplir con el arreglo de enumeración de unas resoluciones irregularmente ordenadas. Según el memorando cursado al Secretario General, la situación estaba pendiente desde el día 20 de febrero de 1986, y la petición de autorización para la insubsistencia se cursa el día 26 con lo que se configura el nexo que ha de atar los motivos reales con los motivos formales" (fl. 162). De acuerdo con lo expuesto, concluyó el fallador que no se presentaba la falsa motivación alegada por el actor, así como tampoco la desviación de poder endilgada al expedidor de la resolución acusada, toda vez que carece de veracidad la aseveración de que el acto demandado constituye una destitución de carácter sancionatoria", por cuanto "la distancia cronológica predicable a un permiso, que valga resaltarlo, no tiene el carácter ni de falta ni de abandono del cargo porque ya se dijo, fue en un todo consentido por el nominador del agente, no puede erguirse como una falta disciplinaria que ameritara investigación

mediante las pautas del proceso disciplinario; a su vez, el actor no probó para el fin propuesto, que su insubsistencia se anticipara a la preclusión de un trámite disciplinario puesto que las constancias de la Contraloría del Departamento simplemente están demostrando que el demandante no fue sancionado pecuniariamente pero no la - existencia de un proceso disciplinario" (fl. 164). Y refuerza su aserto anotando "primero que los trastornos realizados por la gestión del demandante, con cuyo auspicio se solicita autorización para removerlo, constituyen un verdadero incidente disciplinario, y segundo que de haberse iniciado la investigación disciplinaria, el demandante viene a ser despedido (sic) antes de la conclusión del informativo. Como ni una ni otra cosa se demostró, la Sala no puede entrar a presumir subjetivamente situaciones que no alcanzan a superar el estadio de simple sugerencia" (fl. 164). Por último el Tribunal sostiene que por carecer de autenticación la carta de presentación del actor al Gerente de la CAR, remitida por el Gobernador del Departamento de Boyacá carece de valor probatorio; que nada se acreditó respecto de los exámenes médicos practicados anticipadamente a la persona que lo sustituyó en su empleo y que el argumento de la animadversión del síndico Gerente contra el actor "únicamente alcanzó los límites de la sugerencia, los testimonios en este sentido no fueron totalmente explícitos y una prueba así confeccionada resulta inepta para estribar una decisión que reclama plena y real certeza" (fl. 165). Y concluye señalando que no se demostró que se hubiere configurado la

desviación de poder a que se alude en el libelo. Contra la sentencia comentada la parte actora interpuso el recurso de apelación, arguyendo inicialmente que no era del caso tildar la demanda de antitécnica porque no se demostró la infracción directa o indirecta u oblicua de las normas, toda vez que el fallador estaría "exigiendo una técnica de casación que no es exigible a este tipo de demandas, pues su obligación es la de interpretarla si presenta algún punto, con poca (sic) claridad" (fl 173). Luego señala que tampoco lo era rechazar los argumentos de la impugnación que se fundamentan en las irregularidades de la notificación del acto acusado, con el expediente de que éste no requería notificación, pues "con lo anterior el Tribunal desconoció materialmente el acto impugnado, en el sentido de ser una destitución disfrazada de insubsistencia. El cual como destitución se requería las formalidades que se le imputan en la demanda" (fl. 173). Critica el planteamiento esgrimido por el a quo para desechar el segundo cargo contra la resolución enjuiciada, con base en que "se ausentó con permiso de la oficina entre el 30 de diciembre de 1985 y el 7 de enero de 1986, y que por tanto el motivo se encuentra probado". (fls. 73 -174), pues considera que "el Tribunal no observó que en las fechas antes indicadas únicamente existieron tres días hábiles los cuales contaron con la ausencia del Sindico -gerente, es decir, valoró mal la prueba, pues el motivo aducido por la entidad se refiere a una semana posterior a

las fechas indicadas, lo cual se probó no es cierto" (fl. 174). Por último, el recurrente indica que al no admitir la configuración de la desviación de poder por no haberse probado la existencia de un proceso disciplinario en su contra, se está dando "un sentido inverso al derecho de defensa, pues no era necesario probar la existencia de un proceso administrativo disciplinario, sino que esta necesidad surgía del carácter del acto administrativo, por ser lo conducente antes de la desvinculación, ya que, insisto en el fondo se trató de una destitución disfrazada de insubsistencia. Además de la prueba testimonial, surge el ánimo desviado del señor Síndico -gerente" (fl. 174). La Fiscalía Cuarta del Consejo de Estado en la vista reglamentaria opina que la sentencia impugnada debe ser confirmada por cuanto siendo el accionante un empleado de libre nombramiento y remoción podía ser removido, como lo fue, en ejercicio de la facultad discrecional que a ese efecto ostenta la administración y porque carece de fundamento la censura que se apoya en la ilegalidad de la decisión impugnada por haberse adoptado sin adelantar previamente un proceso disciplinario, puesto que aun cuando en la innecesaria solicitud de autorización para disponer la insubsistencia del actor, se hace referencia a un presunto abandono del cargo por espacio de una semana, la verdad es que tal proceder no amerita adelantar el proceso que se echa de menos para el sólo efecto de prescindir del empleado, pues sólo se impone tramitarlo cuando con el abandono se perjudica el servicio. Finalmente, la Agencia del Ministerio Público señala:

"Tampoco era necesario, como lo asevera el demandante, notificar el acto que declaró la insubsistencia ni advertir los recursos que procedían contra él, pues ni es susceptible de recurso alguno y bastaba la comunicación que de él se hizo" (fl. 195). Agotado el trámite del recurso de alzada y no observándose causal de nulidad que invalide la actuación, se procede a decidirla, previas las siguientes, CONSIDERACIONES: Sea lo primero anotar que la Sala, por estimarlo innecesario, se abstendrá de analizar los reparos del recurrente acerca de los comentarios del a quo sobre la forma como se plantearon los cargos contra el acto acusado, por cuanto a pesar de ello, en la sentencia, uno a uno se estudian los motivos de impugnación expuestos en la demanda y, precisamente por considerar que eran ineficaces para desvirtuar la legalidad de la resolución de insubsistencia, se negaron las pretensiones del actor. Concretándose entonces a las otras razones de la censura del fallo, dirá la Sala que acierta el Tribunal al aseverar que ni la firma de la providencia enjuiciada por un Secretario ad hoc, ni las deficiencias que se destacan en relación con la manera en que se cumplió la diligencia de su notificación, generan la nulidad de ésta, por cuanto la firma del Secretario, trátese de la del titular del cargo o de la de uno ad hoc, es tan sólo un requisito de forma de los actos administrativos pero no de su esencia, de suerte que así la resolución de mandada careciera de la rúbrica de ese funcionario, ello no afectaría su legalidad.

De otra parte, en el evento de que, según el ordenamiento jurídico, fuera imprescindible notificar el acto de declaratoria de insubsistencia de los funcionarios de libre nombramiento y remoción como lo era el actor, que no lo es, ya que de acuerdo con lo preceptuado en el último inciso del artículo 1º del C.C.A. sus normas no son aplicables cuando del ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción se trata, la omisión de indicar en la diligencia de notificación de tal acto los recursos que contra él cabían, en sí misma considerada, no origina tampoco su invalidez, puesto que también éste es un formalismo procedimental y no una condición inherente a la naturaleza del acto administrativo. Además, en el presente caso, ello no fue óbice para que el accionante acudiera oportunamente a esta jurisdicción a impugnar dicho acto y para que se trabara la contención que ahora ocupa la atención de la Sala. Cabe advertir, igualmente, que el rechazo de los anteriores planteamientos del impugnador no implica, como lo sugiere, el desconocimiento de la condición de destitución disfrazada de insubsistencia que, en su sentir, tiene la resolución demandada. En efecto, tal juicio del recurrente resulta infundado en virtud de que no se acreditó que su remoción se adoptara como correctivo disciplinario, puesto que la conducta que expresa el nominador al Ministerio de Gobierno como justificativa de su remoción, (ausencia injustificada al trabajo durante una semana) (fl. 30), si en verdad se dio, constituye razón de buen servicio, que a luz del ordenamiento jurídico viabiliza la desvinculación laboral de los funcionarios públicos, sean o no

de carrera, a través del mecanismo del abandono del cargo, sin que ello impida hacerlo utilizando impropiamente la figura de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de los empleados de libre nombramiento y remoción. De igual modo, ese comportamiento se erige en motivo válido para proseguir en su contra un proceso disciplinario, no para decretar el abandono del cargo, sino para aplicarle la condigna sanción por incumplimiento de sus deberes como funcionario oficial, sin que para ello fuera óbice el hecho de haber sido separado del servicio mediante el mecanismo de la insubsistencia, por cuanto el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción no impide el del poder disciplinario, de ahí que la acción puede seguirse aun hallándose el inculpado separado del servicio público. Por lo demás, aunque la ausencia del demandante de su sitio de trabajo se hubiera prolongado por un lapso que hubiera justificado su desvinculación del servicio por abandono del cargo, tampoco había sido menester adelantarle previamente un proceso disciplinario, por cuanto basta que se dé la ausencia injustificada al trabajo del empleado, para que proceda esa declaración. En lo concerniente al reproche que el recurrente hace a la valoración realizada por el fallador de las pruebas relacionadas con los días en que se ausentó del trabajo, la Sala se ve precisada a anotar que con base en el contingente probatorio allegado al proceso, es imposible aceptar, como lo pretende el demandante, que tal ausencia se justificó en virtud de que gozaba de permiso concedido al efecto por el síndico general de la Beneficencia de Boyacá.

En verdad las pruebas que obran en el expediente sobre el particular no dan plena certeza sobre el particular. De la testimonial puede inferirse que ciertamente como lo afirma el libelista, la administración le otorgó permiso para no asistir al trabajo. Sin embargo, la fecha exacta de los días de permiso, no logra establecerse plenamente, por cuanto no hay constancia escrita de su concesión y los deponentes no son categóricos en este aspecto de sus asertos, ni éstos son coincidentes o uniformes, no sólo en cuanto a los días en que se le concedió permiso, sino en lo referente a las fechas en que el actor no concurrió al trabajo. Así, aunque el testigo María Angela Carvajal Balaguera C., sostuvo que el actor laboró hasta el 30 de diciembre de 1985, la realidad es que lo deduce "porque nosotros (sic) nos reunimos el 24 de diciembre a tomar vino con otros compañeros entre ellos estaba la doctora Clemencia Rodríguez y el doctor Samuel Gómez, nos reunimos en la oficina de él para hacer unas tarjetas, el 30 también volvimos a reunirnos allí para celebrar la finalización del año". (fl. 81 cdno. 2). Y cuando se le concreta a referirse al permiso, manifiesta: "Estando reunidos el 30 en la oficina del doctor León tomando vino, en ese momento entró el Gerente y le preguntó algo al doctor León relacionado con la oficina, algunos papeles, después el doctor León le dijo, entonces vuelvo y le recuerdo doctor lo del permiso para ir a atender asuntos relacionados con la salud de mi hijo, yo me acuerdo (sic) que el Gerente le contestó, sí, listo tómeselo doctor, eso ya está

arreglado y como dije anteriormente el siete volvió a hablar con él en la mañana" (fl. 82 cdno. 2). Por su parte, la señorita Ana Pureza Barreto Abaunza al ser interrogada sobre si le constaba que el accionante disfrutó de permiso a partir del 30 de diciembre de 1985, respondió: "Lo que me consta es que el doctor León disfrutó de su permiso que le habían concedido porque (sic) en la época en que yo estaba, él pasó el permiso pero no sé si se lo concedieron por (sic) que yo salí de la beneficencia el 27 de diciembre de 1985 dejé de trabajar a partir de esa fecha" (fl. 102 cdno. 2). El doctor José Gabriel Suárez Borrás le pregunta: "¿Manifieste al Despacho si le consta o no que el doctor Héctor León Pongutá (sic) laboró en la Beneficencia de Boyacá en forma continua hasta el día 31 de diciembre inclusive de 1985? ¿Cómo (sic) y si después de esa fecha hizo uso de permiso, siendo su reintegro el día siete de enero de 1986 en las horas de la mañana?, respondió así: Sí, el doctor Héctor León Pongutá trabajó en forma continua, hasta la fecha en que (sic) yo me retiré que fue el ocho (8) de enero de 1986, como prueba yo puedo testificar que estuve con él el día 24 de diciembre en compañía de la doctora María Angela Carvajal, de la doctora Clemencia Rodríguez, de Gustavo Bohórquez y algunos otros funcionarios en el Despacho de la Secretaría de la Beneficencia y ellos, el

doctor Pongutá y los asistentes estaban arreglando las firmas de una tarjeta para hacerle un regalo al señor Gobernador, era una tarjeta musical. "Y después nos brindaron un trago de vino o de champaña nos lo tomamos y nos fuimos, el día 27 de diciembre también estuvimos reunidos con el doctor Pongutá, quien estaba desempeñando en forma normal sus funciones de Secretario de la Beneficencia" (fl. 76 cdno. 2). El testigo Gustavo Bohórquez que, a diferencia de los anteriores, no tenía ninguna relación laboral con la Beneficencia de Boyacá o con institución adscrita a ella, sostiene que: "En diciembre que yo sepa no estuvo en ningún permiso, porque las veces que yo vine a Tunja (sic) hablé con él en la oficina, en enero, yo vine el siete de enero en las horas de la mañana a preguntarle si era cierto que habían botado a José Suárez y él me dijo que no, porque no había firmado ninguna resolución" (fl. 79, cdno. 2). Analizadas las declaraciones anteriores, fuerza concluir, que no dan la certeza absoluta sobre los días en que el accionante contó con permiso de la administración para ausentarse de su trabajo durante todos los días en que faltó a él, ya que dos de ellos aseguran que trabajó sin interrupción los últimos días de diciembre y los primeros siete de enero; otros que disfrutó de permiso a partir del 30 de diciembre de 1985 y su secretaria, la señorita Barretó Abaunza, aunque asevera que disfrutó de permiso, acto seguido, señala que supo que lo pidió, pero

no sé si se lo concedieron. A lo anterior, se suman las explicaciones del accionante al Síndico de la Beneficencia, en escrito fechado el 8 de enero de 1986, en los siguientes términos: "Respetado doctor Perico: En atención a nuestra conversación del día de ayer en su despacho, comedidamente me permito informarle el motivo de inasistencia a mis labores en los días anteriores, se debió al imperante motivo de atender la salud de mi hijo Germán Alberto, quien sufre una insuficiencia renal crónica y se encuentra en la etapa de evaluación general preparatoria para transplante renal, razón que le expuse al solicitarle el permiso que usted amablemente me concedió y por lo cual le reitero mi agradecimiento. Espero señor Gerente, se sirva comprender esta especial situación que me ha correspondido atender desde hace varios años" (fl. 8). Del texto del documento se infiere: 1º Que el nominador solicitó explicaciones al actor por su inasistencia al trabajo en los días inmediatamente anteriores al 7 de enero, lo que no tendría sentido si por esos días le hubiera concedido permiso para retirarse del cargo, como sí reconoce el mismo demandante le había sido otorgado por las circunstancias familiares que en su concepto justificaban su ausencia más allá de los días de permiso. 2º Que el doctor León Pongutá era consciente de que no contaba con la aquiescencia del nominador para faltar a su trabajo en tales días, porque de otra suerte, carecería de sentido la exposición de las razones que motivaron su inasistencia y quedaría fuera de contexto el haber requerido especial comprensión

de la situación familiar que relató, puesto que esta petición denota el interés de conseguir una legalización aposteriori de su proceder. En resumen, las pruebas analizadas y las afirmaciones del apoderado de la parte demandada, evidencian que ciertamente la administración concedió permiso al actor para ausentarse del sitio de su trabajo a finales del año de 1985, pero no se sabe por cuántos días aunque ha de suponerse que fue por tres, por cuanto legalmente no podía hacerlo por más, ni en qué fecha debía disfrutar de ese permiso. Pero también las mismas piezas probatorias demuestran que además de los días de permiso, el demandante se ausentó sin causa justificada de su trabajo durante otros más, sin poder precisar cuántos. Por ende, fuerza concluir que sí se dio la razón invocada por el nominador para disponer la insubsistencia del accionante, la cual, a juicio de la Sala, no desarmoniza con la noción del buen servicio público, pues dada la posición jerárquica del cargo que ocupaba, no era conveniente para la administración avalar conductas que riñen con las normas reguladores de administración del personal de las entidades oficiales. Empero, debe puntualizarse que se equivocó el Tribunal al señalar como fundamento de la remoción del -demandante la tardanza en firmar la resolución a que alude el síndico de la Beneficencia en el escrito visible a folio 15, por cuanto de su contenido se infiere que para el 26 de febrero de 1986, fecha en que este funcionario explicó por qué era menester removerlo (fl. 30) no se había configurado el retardo en su tramitación ya que le habían enviado la resolución

respectiva, el 20 de ese mes y el síndico hasta ese momento no había calificado como moroso el proceder del accionante. Careciendo de fundamento válido la censura de la sentencia y hallándose demostrado que la declaración de insubsistencia no fue el resultado del capricho o de la arbitrariedad de la autoridad nominadora, pues se repite, las razones invocadas fueron ciertas, menester es concluir que no se acreditó la desviación de poder alegada en el libelo. De acuerdo con lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Confirmase la sentencia de 30 de octubre de 1988 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá en el proceso promovido por Héctor Alfonso León Pongutá contra la Beneficencia de Boyacá. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día 21 de enero de 1993.

JOAQUÍN BARRETO RUIZ CLARA FORERO DE CASTRO

(AUSENTE)

ALVARO LECOMPTE LUNA CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS DIEGO YOUNES MORENO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA