CE-SEC2-EXP1993-N3968

RETIRO POR DERECHO A PENSION / INSUBSISTENCIA / PENSION DE JUBILACION - Trámite / ESTABILIDAD / REINTEGRO - Improcedencia Aunque el Contralor General podía remover al funcionario, en la medida en que éste había comunicado desde tiempo atrás que había completado los requisitos para pensionarse, la efectividad de la desvinculación no podía producirse sino transcurridos los doce (12) meses de que trata el artículo 11 del decreto 929 de 1976, en concordancia con los artículos 133 y 134 del decreto 937 del mismo año, o sea, que el demandante estaba amparado por una estabilidad relativa en virtud de la cual tenía derecho a permanecer en su cargo por ese lapso, mientras tramitaba su pensión. No es razonable la tesis esbozada en la demanda, según la cual el restablecimiento del derecho implica el reintegro del actor, porque no se atacó la presunción de legalidad del acto cuestionado en el sentido de afirmar que estuviese inspirado por razones distintas de las propias del buen servicio; por tanto, debe entenderse que fue guiado por esas metas. Otra cosa es la de que no podía entrar a regir sino doce (12) meses después, de conformidad con las disposiciones atrás analizadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 3968

Actor ARTURO SANCHEZ HERNANDEZ Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 5 de agosto de 1988 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para inhibirse de fallar en el fondo la demanda incoada por Alirio Sánchez Hernández. La demanda, presentada el 9 de marzo de 1983, ataca la parte pertinente de la resolución No. 06021 del 24 de noviembre de 1975 y la No. 07907 del 28 de octubre de 1982, emanadas de la Contraloría General de la República, que declararon la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Auditor General VI ante la Superintendencia Bancaria, División de Auditorias del Sector Finanzas Públicas (0.26), y su nombramiento como Técnico en Auditoria Financiera, nivel técnico, grado 10, de la Sección de Auditoria Financiera, División de Auditoria Financiera Internacional y de Proyectos de Desarrollo (FI. 13). Fundó sus discrepancias en que le fue aplicada indebida y encubiertamente una sanción de destitución a través de la declaración de insubsistencia, y que fue retirado del servicio antes del reconocimiento de su pensión de jubilación. Luego del curso de la instancia la entidad demandada adujo en su alegato (FI. 73) caducidad respecto de la primera resolución, y en relación con la segunda, el hecho de no haber cumplido el empleado con su obligación de enterar a la entidad la circunstancia de tener los requisitos para jubilarse, por lo cual ante la

falta de esa información procedió a ejercer la libertad de remoción como es legítimo respecto de los empleados públicos no pertenecientes a un sistema de carrera. La Fiscalía ante el Tribunal (FI. 83) pidió denegar las pretensiones de la demanda atendiendo esos mismos argumentos. Para el actor, el asunto de la caducidad quedó definido desde el auto del 6 de diciembre de 1983 (FI. 38) cuando se desató el recurso contra el auto inadmisorio de la demanda, y remata insistiendo en las razones de su libelo. El a - quo se inhibió por la caducidad de la acción (FI. 100). Al sustentar la apelación el actor recaba que en su. opinión debe computarse desde el 9 de noviembre de 1982, con lo cual la demanda estaría presentada en tiempo, sin desatender los argumentos que pretende derivar la providencia admisoria de la demanda, pero para el Fiscal en esta instancia el asunto debe decidirse confirmando la sentencia inhibitoria respecto de la Resolución de 1975, por cuanto es innegable que se produjo la caducidad de la acción para el momento de la presentación de la demanda y en cuanto al segundo de los actos demandados, el de 1982, debe denegarse por cuanto el actor no cumplió con la obligación legal de informar sobre la satisfacción de los requisitos para pensionarse y por ello la administración no vulneró derecho alguno cuando declaró la insubsistencia. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver previas las siguientes CONSIDERACIONES: En lo que hace con el primero de los actos acusados, o sea, la Resolución No.

06021 del 24 de noviembre de 1975, le asistió razón al a - quo para inhibirse de fallar en el fondo del asunto pues cuando se presentó la demanda habían transcurrido mas de siete (7) años de su expedición y también, de su ejecución. Sin embargo, no acontece lo mismo con la Resolución No. 07907 del 28 de octubre de 1982, porque aunque la demandada afirma que le fue comunicada al actor el día 5 de noviembre de 1992, es lo cierto que en el expediente no obra ninguna comprobación de ello; en cambio, sí consta que el demandante prestó sus servicios hasta el día 9 de noviembre de 1992 (FI. 6), por manera que era a partir de esta fecha cuando comenzaba a contar el término de caducidad de la acción; y como la demanda fue incoada el 9 de marzo de 1983, es incuestionable que estaba en tiempo. De otro lado, ese punto ya había sido decidido por esta Sala, que conoció inicialmente del proceso mediante auto del 6 de diciembre de 1983 (Fls. 38 - 40). Así las cosas, deberá revocarse la decisión inhibitoria en lo que hace con el segundo de los actos demandados, para entrar en su lugar a decidir en el fondo. Al folio 187 de la hoja de vida del actor (Cuad. No. 2), reposa fotocopia autenticada de la carta que éste le dirigió el 11 de septiembre de 1979 al entonces Contralor, Dr. Aníbal Martínez Zuleta, informándole que había cumplido los requisitos necesarios para disfrutar de su pensión de jubilación, y pidiéndole la

oportunidad de desempeñar un cargo de superior jerarquía para mejorar el monto de dicha prestación social. Si bien esta solicitud no fue atendida, lo cierto es que el señor Contralor General tampoco removió al señor Sánchez Hernández, sino que éste continuó al servicio de la institución; y el 16 de septiembre de 1982 le cursó un nuevo oficio a su superior, ahora el doctor Rodolfo González García- , reiterando su aspiración de ser designado en un cargo de mejor nivel y con la aclaración de que hasta 1978 se había desempeñado como Auditor General, cargo del cual fue removido de manera irregular, y posteriormente, cuando se enmendó esta injusticia se le incorporó en otro de inferior categoría. El día, 13 de octubre de 1982 se le contestó, a través del Secretario General (FI. 216, Cuad. No. 2), para "manifestarle que ha sido negada su solicitud." El demandante presentó una nueva petición, con fecha 18 de octubre de 1982, entregada en la Contraloría General el 25. (FI. 218, Cuaderno No. 2). Y casi inmediatamente, - el 28 de octubre de 1982 - , fue declarado insubsistente. No sobra señalar, además, que el actor pidió la revocatoria directa de ese acto con fundamento en que el artículo 11 del Decreto No. 929 del 11 de mayo de 1976 no permitía su remoción, por tener los requisitos pensionables, dentro de los doce (12) meses siguientes. Esta nueva comunicación no le fue respondida. El ordenamiento en cuestión determina lo siguiente: "Ninguno de los funcionarios a que se refiere este Decreto, que por razones de

edad y tiempo de servicio o vejez o invalidez, desee retirarse o deba ser retirado del servicio, será reemplazado mientras la entidad correspondiente de previsión social no haga el reconocimiento de sus prestaciones sociales y manifieste estar en condiciones de pagarle, especialmente la pensión, de suerte que no haya solución de continuidad entre la percepción del sueldo y la pensión, pero la permanencia en el cargo no podrá pasar de doce meses después de ocurrida la causal." Es indispensable traer a colación también los artículos 133 y Decreto 937 de 1976, que rezan: "ARTICULO 133. - El empleado que reúna los requisitos determinados para gozar de pensión de retiro por jubilación, por edad o por invalidez, cesará en el ejercicio de funciones en las condiciones y términos establecidos en la ley de seguridad social y sus reglamentos." "ARTICULO 134. - El empleado que tenga derecho a pensión de jubilación o llegue a la edad de retiro, está obligado a comunicarlo a la autoridad nominadora tan pronto cumpla los requisitos, so pena de incurrir en causal de mala conducta." "El retiro para gozar de pensión de jubilación o de vejez, se ordenará por la autoridad nominadora, mediante providencia motivada. Pero no se hará efectivo hasta que se haya liquidado y ordenado el reconocimiento y pago de la pensión por resolución en firme." (Se subraya). Esto significa que aunque el Contralor General podía remover al funcionario, en la medida en que éste había comunicado desde tiempo atrás que había completado los requisitos para pensionarse, la efectividad de la desvinculación no podía producirse sino transcurridos los doce (12) meses dé que trata el artículo 11

del decreto 929 de 1976, en concordancia con los artículos 133 y 134 del decreto 937 del mismo año. 0 sea, que el demandante estaba amparado por una estabilidad relativa en virtud de la cual tenía derecho a permanecer en su cargo por ese lapso, mientras tramitaba su pensión. No es razonable la tesis esbozada en la demanda, según la cual el restablecimiento del derecho implica el reintegro del actor, porque no se atacó la presunción de legalidad del acto cuestionado en el sentido de afirmar que estuviese inspirado por razones distintas de las propias del buen servicio; por tanto, debe entenderse que fue guiado por esas metas. Otra cosa es la de que no podía entrar a regir sino doce (12) meses después, de conformidad con las disposiciones atrás analizadas. Así las cosas, se accederá a los pedimentos del libelo, pero sólo de manera parcial, para disponer que se le paguen al señor Arturo Sánchez Hernández los salarios y prestaciones, - con los reajustes a que, haya lugar - , por el período comprendido entre el 10 de noviembre de 1982 y el 9 de noviembre de 1983. Aunque el Consejero Ponente no comparte la tesis del resto de integrantes de la Sala en cuanto a que, en el caso de que prosperen las pretensiones económicas en las acciones de restablecimiento del derecho debe ordenarse que al momento de cumplirse la sentencia se descuenten las sumas que el demandante haya recibido de otras entidades oficiales durante el mismo lapso, por concepto de servicios de carácter laboral, en cuanto considera que esas cantidades constituyen una indemnización por la ¡legalidad del acto que se anula

y no una segunda asignación en el sentido que se plasma en los artículos 64 de la Constitución de 1886 y 128 de la de 1991, se incluirá esa orden en la parte resolutiva, sin que haya lugar a salvamento de voto y únicamente con esta aclaración, por respeto a esa mayoría y en la medida en que su pensamiento coincide en los demás aspectos sustanciales, con el de aquéllos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. - Revocase la sentencia proferida el 5 de agosto de l 988 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, dentro del proceso que cursó radicado bajo el No. 849947, mediante la cual se declaró inhibido para pronunciarse respecto de la nulidad de la Resolución No. 07907 del 28 de octubre de 1982, emanada de la Contraloría General de la República por caducidad de la acción; y confirmase en cuanto hizo dicho pronunciamiento respecto de la Resolución No. 06021 del 24 de noviembre de 1975. Segundo. - Como consecuencia de lo anterior, declarase la nulidad parcial de la Resolución No. 07907 del 28 de octubre de 1982, de la Contraloría General de la República, por la cual se declaró insubsistente al señor Arturo Sánchez Hernández en el cargo de Técnico en Auditoría Financiera, Nivel Técnico, Grado 10, de la Sección de Auditoría Financiera, División de Auditoría Financiera

Internacional y de Proyectos de Desarrollo: en cuanto no le concedió los doce (12) meses de plazo que tenía para tramitar su pensión; por tanto, ordenase a la Nación (Contraloría General de la República), pagarle los sueldos, primas, vacaciones, bonificaciones y demás emolumentos a que tenga derecho por el período comprendido entre el día 10 de noviembre de 1982 y el 9 de noviembre, de 1983, con los reajustes a que haya lugar por ese lapso. Tercero. - Declarase que no hay solución de continuidad, para efectos prestacionales, en los servicios prestados por el señor Arturo Sánchez Hernández a la Nación (Contraloría General de la República), por razón del lapso que medie entre el 10 de noviembre de 1982 y el 9 de noviembre de 1983. Cuarto. - La Nación (Contraloría General de la República) descontará las sumas que por iguales conceptos haya recibido el demandante durante el período al que se refiere el Ordinal Tercero de esta providencia, y que sean incompatibles con estas condenas, al tenor de lo previsto en los artículos 64 de la Constitución Nacional de 1886 y 128 de la de 1991. Quinto. - La Nación (Contraloría General de la República) dará cumplimiento a esta sentencia en los términos contemplados en los artículos 177 y 178 del C.

C. A.

Comuníquese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su reunión del día dos (2) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993).

DIEGO YOUNES MORENO JOAQUÍN BARRETO RUIZ

PRESIDENTE

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE

LUNA

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS CARLOS ARTURO ORJUELA

GÓNGORA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA