CE-SEC2-EXP1993-N4025

VIATICOS Para la administración pública nacional, en materia de viáticos regía para el año de 1983, el Decreto Ley 69 de 1.983, cuyo artículo 11 los concibió como una contraprestación por un servicio especial y cuyo valor sería susceptible de ser graduado según la remuneración mensual del empleado, la naturaleza de la comisión y el lugar donde ella debía cumplirse. Textualmente prescribía esta disposición. Las entidades a que se refiere el presente articulo, fijarán el valor de los viáticos según la remuneración mensual del funcionario comisionado, la naturaleza de los asuntos que le sean confiados y el lugar donde debe llevarse a cabo la labor hasta por las cantidades señaladas en el presente artículo. Para determinar el valor de los viáticos, se tendrá en cuenta la asignación básica, los gastos de representación y los incrementos de salario por antigüedad. Dentro del territorio nacional sólo se reconocerán viáticos cuando el comisionado deba permanecer por lo menos un día completo en el lugar de la comisión, fuera de su sede habitual de trabajo. Cuando para el cumplimiento de las tareas asignadas no se requiera pernoctar en el lugar de la comisión, solo se reconocerá el cincuenta por ciento (50%) del valor fijado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO

Santa Fe de Bogotá D.C., tres (3) de junio de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 4025

Actor: JAIRO ARBELAEZ ARIAS

Demandado: FONDO EDUCATIVO REGIONAL DEL QUINDIO - FERQ JAIRO ARBELAEZ ARIAS, solicita se declare la nulidad de los Decretos 0013 de 1981, 0054 de 1982 y 0222 de 1983, mediante los cuales se reajustan los viáticos permanentes al personal de supervisores y directores de núcleos educativos, actos expedidos por el Presidente de la Junta Administradora del FONDO

EDUCATIVO REGIONAL DEL QUINDIO, "F.E.R.Q.".

El actor expresa que los actos son de carácter nacional ya que fueron proferidos por el mandatario seccional como delegatario y Agente del Poder Central. Señala que los Supervisores de Educación y los Directores de Núcleo de Desarrollo Educativo, son empleados públicos nacionales desde la expedición de la Ley 43 de 1.975 y del Decreto Extraordinario 102 de 1976, y los viáticos por tener un carácter salarial solo pueden ser fijados por el Congreso de la República o por el Gobierno Nacional mediante precisas facultades extraordinarias y no por la Junta del FER, de una parte, y de la otra, los viáticos no pueden ser permanentes ya que ellos solamente pueden causarse en virtud de servicios prestados fuera de la sede del empleado, sin que sea permitido el reconocimiento de sumas fijas mensuales por este concepto. Aunque el auto admisorio de la demanda se notificó al Ministerio de Educación Nacional, al Gobernador del Departamento del Quindío en su calidad de Presidente del FER, y mediante edicto a los posibles particulares afectados y al curador ad litem, no se presentó por ninguno de ellos memorial de oposición o de

solicitud de pruebas o alegatos de conclusión. El Fiscal Cuarto del Consejo de Estado solicita se declare la nulidad de los actos acusados por cuanto le asiste razón al actor en su petición, ya que los viáticos constituyen un factor salarial, y además, confrontados los decretos de la Junta Administradora del FER del Quindío con la Constitución Política de 1886 y con los decretos leyes que regulaban el régimen de viáticos para el sector docente, se concluye que las normas acusadas no obedecían a las disposiciones constitucionales y legales. En uno de sus apartes, la vista Fiscal expresa lo siguiente: Determinado que los viáticos son salarios, así para ciertos efectos legales, concretamente, prestacionales, se necesite que para tenerlos como tal se perciban por un tiempo no menor de seis meses, se estima que ellos han de fijarse por la ley, y por consiguiente, por quienes poseen la facultad originaria o derivada de expedirla, esto es, el Congreso o el Presidente de la República, actuando éste, naturalmente, como Gobierno (art. 55 de la C.N.) y dentro de las autorizaciones que el Legislativo le conceda." Para resolver se considera: 1) De acuerdo con lo expuesto en los actos acusados, el Gobernador del Departamento del Quindío obró no como autoridad territorial, sino como Presidente de la Junta Administradora del Fondo Educativo Regional del Quindío, organismo del orden nacional que de conformidad con el artículo primero del Decreto Ley 102 de 1976, es el encargado de administrar los planteles nacionales. Textualmente prescribe el Artículo lo. del Decreto 102:

"Los planteles nacionales de educación, con excepción de las universidades, serán administrados por los Fondos Educativos Regionales, F.E.R., en las condiciones que establece el presente Decreto. Para tal efecto se revisarán y adicionarán los contratos con los Gobernadores, Intendentes, Comisarios y el Alcalde del Distrito Especial de Bogotá, previstos en el capítulo IV del Decreto 1050 de 1968; mediante los cuales se constituyeron los F.E.R." (se subraya) 2) Tanto el Director de Núcleo Educativo como el Supervisor Docente Departamental de acuerdo con lo previsto en el artículo 32 del Decreto Ley 2277 de 1979 tienen carácter docente, y a partir de la nacionalización de la educación, de conformidad con la Ley 43 de 1975, estos empleados departamentales, adquirieron el carácter de empleados públicos docentes nacionales de acuerdo con lo previsto en el artículo lo. de la citada Ley 43 de 1975, cuyo texto expresa lo siguiente: "La educación primaria y secundaria oficiales serán un servicio público a cargo de la Nación. En consecuencia, los gastos que ocasione y que hoy sufragan los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios, serán de cuenta de la Nación, en los términos de la presente ley. PARAGRAFO. El nombramiento del personal en los planteles que se nacionalizan por medio de esta Ley, o se hayan nacionalizado anteriormente, continuará siendo hecho por los funcionarios que actualmente ejerzan dicha función." (se subraya) 3) A continuación debe examinarse la legalidad de cada uno de los actos

acusados en el siguiente orden: a) Decreto 0013 de 1981. Para el año de 198 l, el régimen salarial para el personal docente nacional y nacionalizado se encontraba regulado por el Decreto Ley 329 de 11 de febrero de 1 981 y su Articulo 8o. prescribía que el régimen de asignaciones básicas en él señaladas no podía ser modificada por ninguna autoridad, incluidas las Juntas Administradoras de los Fondos Educativos Regionales. En materia de viáticos, el decreto perpetuó en el articulo 9o. que este sea el señalado para los empleados administrativos del orden nacional, y su cuantía se fijaría según el lugar de la comisión, su duración y conforme lo determinara en cada caso el Ministerio de Educación Nacional. Prescribieron estas disposiciones lo siguiente: "ARTICULO 8o.: El régimen de asignaciones básicas del personal docente a que se refiere el presente Decreto, no podrá ser modificado por las autoridades Departamentales, Intendenciales, Comisariales y Distrito Especial de Bogotá, ni por las juntas Administradoras de los Fondos Educativos Regionales " (se subraya) "ARTICULO 9o.: Se aplicará al personal docente la escala de viáticos del sector central de la administración nacional, según el sitio donde deba desarrollarse la comisión y la duración de la misma, de acuerdo con la asignación que para cada caso determine el Ministerio de Educación Nacional." (se subraya) Para la Administración Pública Nacional en materia de viáticos, regía para el año de 1981, el Decreto Ley 50, cuyo Articulo 8o. los concibió únicamente cuando el funcionario cumpliera comisión de servicios fuera de su sede, y como un valor

susceptible de ser graduado según la remuneración mensual del empleado, la naturaleza de la comisión y el lugar donde ella debiera cumplirse. En otras palabras, los viáticos se concibieron como una contraprestación por un servicio especial prestado con ocasión de una comisión. Textualmente señalaba esta disposición: "ARTICULO 8o.: Establécese la siguiente escala de viáticos para los funcionarios que deban cumplir comisión de servicios en el interior del país y en el exterior. Remuneración mensual viáticos diarios en pesos para comisiones en el país Hasta 8.000 Hasta 800 De 8.001 a 16.000 Hasta 1.300 De 16.001 a 31.000 Hasta 1.900 De 31.001 a 46.000 Hasta 2.300 De 46.001 a 60.000 Hasta 2.700 De 60.001 en adelante Hasta 3.100 Para determinar el valor de los viáticos se tendrán en Cuenta la asignación básica mensual, los gastos de representación y los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978 y el Decreto Extraordinario 497 de 1980." (se subraya) b) Decreto 0054 de 1982. Para el año de 1982, el régimen salarial del personal docente nacional y nacionalizado se encontraba regulado mediante el Decreto Ley No. 269 dé 1982 y su Artículo 7o. prescribía que el régimen de asignaciones allí fijadas no podía ser modificada por ninguna autoridad. incluidas las Juntas Administradoras de los

FER. En materia de viáticos, el Artículo 8o. perpetuó que este sería el señalado para los empleados administrativos del orden nacional. Textualmente decían estas disposiciones: "ARTICULO 7o.: El régimen de asignaciones señalado en el presente Decreto no podrá ser incrementado, en ningún caso, por las autoridades departamentales, intendenciales, comisariales y del Distrito Especial de Bogotá, ni por las Juntas Administradoras de los Fondos Educativos Regionales. (se subraya) "ARTICULO 8o.: A partir de la fecha de expedición del presente Decreto, se aplicará al personal docente nacional la escala de viáticos del sector central de la administración nacional según el sitio donde deba desarrollarse la comisión y la duración de la misma, de acuerdo con la asignación que para cada caso determine el Ministerio de Educación Nacional. Al personal vinculado a los Fondos Educativos Regionales se les pagará los viáticos que señale la respectiva Junta Administradora con arreglo a los criterios determinados por el Ministerio según lo previsto en el anterior inciso. En todos los casos a que se refiere este artículo, los viáticos se calcularán sobre la asignación básica que corresponde al docente según la escala señalada en el artículo lo. del presente Decreto." (se subraya) Para la Administración Pública Nacional, en materia de viáticos regia para el año de 1.982, el Decreto Ley 3694, cuyo Articulo 9o. los concibió únicamente cuando el funcionario cumpliera comisión de servicios fuera de su sede, y como un valor susceptible de ser graduado según la remuneración mensual percibido por el empleado, y como una contraprestación resultante de un servicio especial

prestado durante una comisión. Textualmente dice esta disposición: "Artículo 9º. Establécese la siguiente escala de viáticos para los funcionarios que deban cumplir comisión de servicios en el interior del país y en el exterior: Remuneración mensual Viáticos diarios en pesos para comisiones en el país “(... )” 10.000 Hasta 1.000 10.001 a 20.000 Hasta 1.650 20.001 a 38.750 Hasta 2.400 38.751 a 57.500 Hasta 2.900 57.501 a 75.000 Hasta 3.900 100.001 en adelante Hasta 4.500 Para determinar el valor de los viáticos se tendrá en cuenta la asignación básica mensual, los gastos de representación y los incrementos de salario por antigüedad." (se subraya) e) Decreto 0222 de 1.983. Para el año de 1.983, el régimen salarial del personal docente nacional y nacionalizado se encontraba regulado mediante el Decreto Ley No. 294 de 1.983, y su Artículo 10 prescribía que el régimen de asignaciones allí fijadas no podía ser modificada por ninguna autoridad, incluidas las Juntas Administradoras de los FER. En materia de viáticos, el artículo 11 prescribía que para dicho personal regiría el fijado para los empleados administrativos del orden nacional. Textualmente prescribían estas disposiciones: "ARTÍCULO 10º.: El régimen de asignaciones señalado en el presente Decreto no podrá ser incrementado en ningún caso por las autoridades departamentales, intendenciales, comisariales y del Distrito Especial de Bogotá ni por las juntas

Administradoras de los Fondos Educativos Regionales" (se subraya) "ARTÍCULO 11º.: Al personal docente se le aplicará, a partir de la fecha de expedición del presente Decreto, la escala de viáticos fijada para el sector central de la administración nacional de acuerdo con la cuantía que para cada caso determine el Ministerio de Educación Nacional, según el sitio donde deba desarrollarse la comisión y la duración de la misma. Al personal vinculado a los Fondos Educativos Regionales se les pagará los viáticos que señale la respectiva Junta Administradora con arreglo a los criterios determinados por el Ministerio, según lo previsto en el inciso anterior. En todos los casos a que se refiere este artículo, los viáticos se calcularán sobre la asignación básica que corresponda al docente según la escala señalada en el articulo 2o. del presente Decreto" (se subraya) Para la administración pública nacional, en materia de viáticos regía para el año de 1.983, el Decreto Ley 69 de 1.983, cuyo artículo 11 los concibió Corno una contraprestación por un servicio especial y cuyo valor seria susceptible de ser graduado según la remuneración mensual del empleado, la naturaleza de la comisión y el lugar donde ella debía cumplirse. Textualmente prescribía esta disposición: "ARTÍCULO 11º.: Establécese la siguiente escala de viáticos para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional que deban cumplir comisión de servicios en el interior del país y en el exterior. Remuneración mensual Viáticos diarios en pesos para comisiones en el país Hasta 12.500 Hasta 1.250 De 12.501 a 24.900 Hasta 2.100

De 24.901 a 47.700 Hasta 3.000 De 47.701 a 70.401 Hasta 3.650 De 70.401 a 91.500 Hasta 4.250 De 91.501 a 121.0001 Hasta 4.900 De 121.0001 en adelante Hasta 5.600 Las entidades a que se refiere el presente articulo, fijarán el valor de los viáticos según la remuneración mensual del funcionario comisionado, la naturaleza de los asuntos que le sean confiados y el lugar donde debe llevarse a cabo la labor hasta por las cantidades señaladas en el presente artículo. Para determinar el valor de los viáticos, se tendrá en cuenta la asignación básica, los gastos de representación y los incrementos de salario por antigüedad. Dentro del territorio nacional sólo se reconocerán viáticos cuando el comisionado deba permanecer por lo menos un día completo en el lugar de la comisión, fuera de su sede habitual de trabajo. Cuando para el cumplimiento de las tareas asignadas no se requiera Pernoctar en el lugar de la comisión, solo se reconocerá el cincuenta por ciento (50%) del valor fijado." (se subraya) Como Puede observarse, la Junta Administradora del FER del Quindío, según las anteriores disposiciones legales y a las cuales se encontraba subordinada en el manejo del personal docente que se le había confiado, carecía de competencia para incrementar el régimen de asignaciones del personal docente nacional y nacionalizado mediante el sistema de fijación de viáticos en forma permanente y sin existir comisión de servicios. 4) Precisamente sobre la no viabilidad del decreto y pago de los viáticos para esta clase de personal, el Ministerio de Educación Nacional ya se había pronunciado.

Fue así como el Jefe de la División de Coordinación de los FER del citado Ministerio, dijo lo siguiente: "C - FER - 1633 - 84 Bogotá D.E., 27 de Agosto 1984 Doctor

RODRIGO GÓMEZ JARAMILLO

Gobernador del Departamento Presidente Junta Administradora FER ARMENIA Apreciado Señor Gobernador Sin la refrendación de la Señora Ministra de Educación, hacemos devolución del Acuerdo No. 10 de agosto 21 del año en curso, con el fin de que la Junta Administradora se sirva modificarlo en los aspectos pertinentes a viáticos. La totalidad de los recursos adicionados deben ser utilizados para incrementar las apropiaciones correspondientes a sueldos o aquellas de las nóminas que sean factores salariales deficitorios (sic). En relación con los viáticos, observamos que el Decreto 0222 de mayo 3 de 1.983 es abiertamente ilegal por cuanto los viáticos permanentes no están autorizados por ninguna norma de carácter nacional; ellos solo pueden pagarse a funcionarios o empleados públicos que por necesidades del servicio y en virtud del acto administrativo válido se desplacen fuera de su sede habitual de trabajo; de conformidad, con toda atención solicitamos la derogatoria del mismo o, en su defecto, no ordenar con cargo al presupuesto del FER dichos viáticos permanentes.

FIRMADO: FRANCISCO ROLDÁN CAJIAO Jefe de División Coordinación de los F.E.R." (se subraya) 5) Como de acuerdo con el Artículo 76, ordinal 9o. de la Constitución Política de 1.886, vigente en la fecha en que se expidieron los actos acusados, la

competencia para fijar o variar las asignaciones, permanentes del personal docente le corresponda al legislador y no al Presidente de la Junta Administradora del FER del Quindío, se concluye que los actos acusados infringieron dicha Constitución Política, así como los decretos leyes transcritos, debiéndose por lo tanto, decretar la nulidad de los actos acusados. 6) Ya esta Sala mediante fallo de 9 de agosto de 1.991, expediente No. 3274, había expuesto que el Departamento del Quindío y respecto del personal docente de enseñanza primaria y secundaria de planteles nacionalizados por la Ley 43 de 1.975, carecía de competencia para variar el régimen salarial y prestacional. Dijo la Sala en esa oportunidad: "La Sala considera importante señalar que el Departamento del Quindío, respecto del personal docente de enseñanza primaria y secundaria de los planteles nacionalizados por la Ley 43 de 1.975, carece de competencia para modificar el régimen salarial y prestacional, por disposición expresa de los artículos 11 del Decreto ley 715 de 1.978 y 9o. del Decreto Ley 386 de 1.980. Este último preceptúa lo siguiente: Por el cual se fijan las asignaciones básicas mensuales correspondientes a los distintos grados del Escalafón Nacional Docente y se dictan otras disposiciones: “(...)” Artículo 9o.: De la prohibición de modificar el régimen salarial. El régimen de remuneración del personal docente a que se refiere el presente decreto no podrá ser modificado por las autoridades departamentales, intendenciales, comisariales

y el Distrito Especial de Bogotá, ni por las Juntas Administradoras de los Fondos Educativos Regionales. Por este aspecto le asiste razón al actor." (se subraya) En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, y de acuerdo con el concepto

Fiscal, FALLA: PRIMERO: DECLÁRASE LA NULIDAD DE LOS DECRETOS 0013 DE 13 DE ENERO DE 1.981,0054 DE 2 DE FEBRERO DE 1.982 Y 0222 DE 3 DE MAYO

DE 1.983, MEDIANTE LOS CUALES EL GOBERNADOR DEL

DEPARTAMENTO DEL QUINDIO EN SU CALIDAD DE PRESIDENTE DE LA

JUNTA ADMINISTRADORA DEL FER DE DICHO DEPARTAMENTO,

REAJUSTÓ LOS VIÁTICOS AL PERSONAL DE SUPERVISORES DE

EDUCACION Y DIRECTORES DE LOS NÚCLEOS EDUCATIVOS.

SEGUNDO: En firme la presente providencia, archivase el expediente.

Cópiese, comuníquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión celebrada el día doce (12) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993)

DIEGO YOUNES MORENO CLARA FORERO DE CASTRO

CARLOS ORJUELA GÓNGORA JOAQUIN BARRETO RUÍZ

ALVARO LECOMPTE LUNA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA