CE-SEC2-EXP1993-N4257

VIATICOS - Fijación / UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL / DIRECTOR / COMPETENCIA Tanto los ministros, como los Directores de Departamento Administrativo, los Superintendentes, los Gerentes o Directores de establecimientos públicos, y los jefes o directores de Unidades Administrativas Especiales, quedaron facultades para fijar el valor de los viáticos, teniendo en cuenta los valores indicados en el decreto -ley 90 de 1988, y sin sobrepasar las tarifas en él indicadas. El artículo 20 del Decreto 121 de 1976, reorgánico del Ministerio de Salud, indica que la Dirección de Campañas Directas en una Unidad Administrativa Especial, que tiene a su cargo el servicio de erradicación de la malaria, y que el jefe de ese servicio es el director de Campañas Directas. Conclúyese entonces que tratándose de una unidad administrativa especial, su director está facultado para fijar el valor de los viáticos de los funcionarios de su dependencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA

Santafé de Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 4257

Actores: PATROCINIO SANCHEZ MONTES DE OCA Y OTRO Demandado: MINISTERIO DE SALUD En ejercicio de la acción pública de nulidad contemplada en el artículo 84 del C.C.A., modificado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989, los ciudadanos

Patrocinio Sánchez Montes de Oca y Ricardo Armando Nuñez Rico, impugnaron la Resolución 366 de 26 de mayo de 1988, proferida por la Dirección de Campañas Directas y Servicio Nacional de Erradicación de la Malaria, SEM, del Ministerio de Salud, mediante la cual se reglamentaron los viáticos del personal que presta sus servicios en las distintas zonas de esta Dirección. En la demanda se reseñan como normas violadas los artículos 1776, numeral 9; 120 numeral 21 de la Constitución Política de 1886 (vigente cuando los hechos); Ley 55 de 1987, y Decreto 1950 de 1975, artículo 13. En el desarrollo del concepto de violación, después de referirse los accionantes a la especial protección que debe brindar el Estado al trabajo en cumplimiento del artículo 17 de la Constitución Nacional anterior, pasan a referirse a que de conformidad con el artículo 76 de la misma Carta: corresponde al Congreso hacer las leyes, y por medio de éstas: "Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales". Y, de conformidad con el artículo 120 numeral 21 ibídem, corresponde al Presidente de la República, como Jefe del Estado y suprema autoridad administrativa, entre otras cosas: "Crear, suprimir y fusionar los empleos que demande el servicio de los ministerios, departamentos administrativos y los subalternos del Ministerio Público y señalar sus funciones especiales, lo mismo que fijar sus dotaciones y

emolumentos, todo con sujeción a las leyes a que se refiere el ordinal 9 del artículo 76. El gobierno no podrá crear a cargo del tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales". Así, sostienen los accionantes, la resolución atacada es nula, puesto que por ella, la Dirección de Campañas Directas y SEM del Ministerio de Salud, señaló los viáticos del personal adscrito a la misma, los cuales vienen a ser elemento integral del salario. Y los únicos que están facultades para establecerlos son el Congreso y el Presidente de la República, previas facultades extraordinarias, otorgadas por el primero, fuera de los cuales no hay otra autoridad facultada constitucionalmente para regular las escalas de remuneración de los empleados de los ministerios, departamentos administrativos, establecimientos públicos, superintendencias y unidades administrativas del orden nacional, etc. Sobre la materia anotan que, en un caso similar, la Corte Suprema de Justicia se pronunció en sentencia de 13 de diciembre de 1972 y declaró inexequible el artículo 38 del Decreto 3130 de 1968, que había entregado a las juntas o consejos directivos de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado, la elaboración de la clasificación y remuneración de los empleos, primas y bonificaciones, gastos de representación, viáticos, horas extras, prestaciones sociales y requisitos para el otorgamiento de comisiones en el interior y exterior del país. En corroboración de lo anterior, se refieren a una sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 1º de

septiembre de 1972 y a una providencia del Consejo de Estado de 9 de noviembre de 1988, proferida ésta dentro del expediente radicado bajo el número 3502, cuyo aparte pertinente transcriben. Y, por último dicen los accionantes, mediante la Ley 55 de 1987 se revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar las escalas de remuneración, nomenclatura y el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación de los empleados del sector público, de donde infieren que el único facultado para legislar sobre dichas materias era el Presidente de la República y no el Director de Campañas Directas y SEM del Ministerio de Salud, quien "legisla" en materia salarial mediante la resolución impugnada, usurpando funciones que no le corresponde, amén de haber proferido la resolución por fuera del término señalado en la Ley 55 de 1987, y de que el Decreto 1950 de 1973, dice que el sistema de remuneración de los empleados a que se refiere el mismo decreto, se rige por las leyes sobre fijación de escalas de remuneración correspondiente a las categorías de empleos dictadas de conformidad con el ordinal 9 del artículo 76 de la Constitución Nacional. De parte de la demandada no se dio contestación a la demanda ni se alegó de conclusión, razón por la cual pasa la Sala a ocuparse del concepto fiscal. La Fiscalía Quinta de la Corporación, en su concepto de fondo, es de opinión de que las súplicas de la demanda están llamadas a prosperar en virtud de que la presunción de legalidad del acto administrativo impugnado ha sido desvirtuada.

Al efecto, arguye que el numeral 9 del artículo 76 de la Carta (se refiere a la Constitución Nacional anterior), es claro en señalar que es atribución del Congreso: "determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos y fijar las escalas de remuneración correspondiente a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales". Y el artículo 120 -21 de la misma Carta, faculta al Presidente de la República para: "Crear, suprimir y fusionar los empleos que demande el servicio de los ministerios, departamentos administrativos y los subalternos del ministerio público y señalar sus funciones especiales, lo mismo que fijar sus dotaciones y emolumentos, todo con sujeción a las leyes a que se refiere el ordinal 9 del artículo 76". Del contenido y alcance de los mencionados cánones constitucionales, infiere la Fiscalía, que corresponde únicamente al Congreso, por medio de las leyes, y al Presidente de la República, facultado extraordinariamente y pro tempore para fijar el régimen de prestaciones sociales y las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos, inclusive los viáticos que constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al empleado manutención y alojamiento, mientras esté en su lugar o sitio distinto del que suele vivir o habitar para cumplir con su trabajo ordinario (art. 130 del C.S. del T.). Agrega la Fiscalía, que mediante la Ley 55 de 1987 se revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de 30 días para: Fijar las

escalas de remuneración, la nomenclatura y el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación correspondientes a las distintas categorías de empleos, entre éstos, los correspondientes a la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, incluidos los de las unidades administrativas especiales. En ejercicio de esas facultades el Presidente de la República expidió el Decreto 0090 de 1988 y modificó parcialmente el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional y fijó las escalas de remuneración correspondiente a dichos empleos, y por medio del artículo 70 del Decreto la escala de viáticos para los mismos. Y, por último, se refiere la Fiscalía a que el Ministerio de Salud diciendo actuar en ejercicio de sus atribuciones legales y en especial de las conferidas por el Decreto -ley 0090 de 20 de enero de 1988, profirió la Resolución 3956 de 24 de marzo de 1988 y reglamentó la escala de viáticos y gastos de viaje para las comisiones que se impartieran a servidores del Ministerio. Y por su parte el Director de Campañas Directas y SEM (Unidad Administrativa Especial) del mismo Ministerio, y con base en que el artículo 11 de la Resolución 3956 de 24 de marzo de 1988, determinó que los viáticos de los funcionarios al servicio de esa entidad se regirían por resolución separada, procedió a fijar, mediante la resolución acusada, las escalas de viáticos para éstos, por debajo de lo estipulado en el Decreto 0090

de 20 de enero de 1988, excediéndose así en sus funciones y arrogándose competencia que había otorgado el Congreso al Presidente de la República, con perjuicio de paso para la entidad que representaba y para los propios funcionarios en sus condiciones de trabajo, y con violación desde luego de los preceptos constitucionales invocados en la demanda. Como no se observa causal de nulidad alguna que invalide la actuación, se procede a decidir la controversia previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto subjudice consiste en dilucidar si la Resolución 0366 de 26 de mayo de 1988, por la cual el Director de Campañas Directas y SEM del Ministerio de Salud, señala los viáticos a devengar durante dicho año, contraviene o no normas de carácter superior. Como se ha advertido, los actores se refieren -y hacen hincapié - a la carencia de facultad para el funcionario expedidor del acto, dado que el señalamiento de viáticos, que hacen parte integral del salario, corresponde al Congreso y, de manera extraordinaria, al Presidente de la República. Por tanto, la Sala examinará si en verdad, con el acto acusado, se hizo uso de facultades que el funcionario expedidor no tenía. El Decreto -ley 90 de 1988 fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de precisas facultades extraordinarias que le otorgó la Ley 55 de 1987, para modificar parcialmente el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales del Orden

Nacional, fijar las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y las de viáticos para los empleados públicos de tales entidades. En cuanto a viáticos, el Decreto 90 de 1988 mencionado indicó una tarifa máxima y dispuso que en cada entidad de las mencionadas y para el otorgamiento de las comisiones de servicio, se fijará el valor de los viáticos según la remuneración mensual del funcionario comisionado, la naturaleza de los asuntos que le sean confiados y el lugar donde deba llevarse a cabo la labor, hasta las cantidades señaladas en el mismo artículo. Así las cosas, queda claro que tanto los ministros, como los entonces Jefes de Departamentos Administrativos (hoy directores), los Superintendentes, los Gerentes o Directores de Establecimientos Públicos, y los jefes o directores de Unidades Administrativas Especiales, quedaron facultados para fijar el valor de los viáticos, teniendo en cuenta los factores indicados en el Decreto -ley 90 de 1988 y sin sobrepasar las tarifas en él indicadas. Ahora bien, el artículo 20 del Decreto 121 de 1976, reorgánico del Ministerio de Salud, indica que la Dirección de Campañas Directas en una Unidad Administrativa Especial, que tiene a su cargo el servicio de erradicación de la malaria, y que el jefe de ese servicio es el Director de Campañas Directas. Conclúyese entonces que tratándose de una unidad administrativa especial, su director está facultado para fijar el valor de los viáticos de los funcionarios de su dependencia. Es preciso concluir entonces que el acto acusado mantiene su presunción de legalidad en lo que esto atañe, y de allí que hayan de denegarse las peticiones de

la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad, FALLA: Deniéganse las peticiones de la parte actora. Cópiese, notifíquese y, en firme, archívese el expediente. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del 28 de enero de 1993.

DIEGO YOUNES MORENO JOAQUÍN BARRETO RUIZ

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE LUNA

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA DOLLY PEDRAZA DE

ARENAS

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA