CE-SEC2-EXP1993-N4737

PROTECCION A LA MATERNIDAD / INSUBSISTENCIA / INSPECTOR DE TRABAJO - Concepto Previo / DESVIACION DE PODER No existe prueba alguna con la cual se demuestre que el municipio demandado a través de su representante legal hubiera gestionado previamente ante el Inspector del Trabajo competente, con la prueba de la justa causa, el concepto para desvincular a la actora gestante, a pesar de existir en el archivo del ente Municipal de Previsión, al cual se encontraba afiliada la trabajadora, constancia de la posibilidad de su estado. Esta certeza no se funda en las expresiones del testimonio del Alcalde, por cuanto está vedado obtener su confesión provocada ni a ellos confesar espontáneamente, pues deben, según el artículo 199 del C. P. C., que no se observó en este asunto, rendir informe sobre los hechos y en pruebas ilegales no se pueden fundar las sentencias judiciales. Así mismo, no es admisible la defensa del Municipio atinente a la remoción de la demandante como servidora de discrecional remoción, por cuanto la expresión de sus motivos se obtuvo de la mencionada prueba testimonial del alcalde y debe correr la misma suerte procesal de la ilegalidad del medio probatorio. El ente Municipal, a través del Alcalde y del Jefe de Personal fueron enterados anteladamente al decreto municipal y con todo fuera declarada insubsistente, con violación de las normas que le otorgaban relativa estabilidad y con desviación de poder subsecuentemente ya que la potestad discrecional, esta vez, se ejerció con desconocimiento de los fines para los cuales se estableció.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santafé de Bogotá, D. C., marzo dos (2) de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 4737

Actora: EDICTA IBARRA VALDEBLANQUEZ Demandado: ALCALDE MUNICIPAL DE MANAURE Decide la Sala la apelación propuesta contra la sentencia del 7 de septiembre de 1989 emanada del Tribunal Administrativo de la Guajira, para negar la demanda

de Edicta Ibarra Valdeblánquez. La sentencia negó la petición de nulidad del Decreto 022 del 13 de mayo de 1987 por medio del cual el Alcalde del Municipio de Manaure, Guajira, declaró insubsistente el nombramiento de la actora que desempeñaba las funciones de Secretaria de Gobierno y Educación Municipal, durante su embarazo como lo afirma la demandante; por tanto pide se le paguen la licencia de 8 semanas no disfrutadas y el salario de 90 días, de conformidad con las normas que invoca en el libelo. Notificado el Municipio expuso a través de apoderado que se oponía a las pretensiones del actor y en cuanto a los hechos manifestó que no le constaban y por consiguiente se atendría a lo demostrado en el proceso (fl. 36). En el período probatorio se llevó a cabo la diligencia de inspección judicial dentro de la cual se oyó el testimonio del Alcalde Municipal (fl. 42 -43) y se constató la existencia del

documento del folio 12 de este expediente en fólder de la Caja de Previsión Municipal "no encontrándose ningún oficio o certificación en el que se lleva en su despacho ni en la Jefatura de Personal" (fl. 43), relacionado con los hechos materia del litigio. La sentencia acepta como demostrado el estado de gravidez de la demandante, pero negó lo pedido por cuanto no halló suficiente prueba del conocimiento de ese estado por el nominador, no obstante la existencia del oficio número 074 del 4 de mayo de 1987 de la Directora de la Caja de Previsión Social del Municipio remitido al Alcalde del lugar, y se formula una serie de interrogantes sobre el mismo, cuyas respuesta no solventa el documento ni otro dentro del proceso con anticipación a la fecha del decreto acusado, por lo cual admite que la desvinculación se produjo en ejercicio de la facultad del Alcalde para remover a sus servidores en cargos como el que atendía la demandante (fl. 59). Al interponer y sustentar la apelación el apoderado de la demandante insiste en que el documento del folio 12 no fue tachado y hace fe de todo cuanto allí se dice, y que la falta de los exámenes que repara el Tribunal es independiente del valor de ese otro documento. Sin mayores detalles afirma que los exámenes fueron ocultados, como que no fue hallado uno sólo de los documentos relacionados con su poderdante, de modo que para la fecha del decreto acusado el nominador conocía previamente la existencia del embarazo (fls. 62 -63). En idéntico sentido se pronuncia la Fiscal Quinta pidiendo la revocatoria del fallo y acceder a lo

pedido, teniendo en cuanto la declaración del Alcalde, las que transcribe, comenta y en parte desestima, así como la convicción arrojada por el documento del folio 12.

CONSIDERACIONES: Las normas cuya violación se invoca, aunque protectoras de la maternidad, no excluían la desvinculación de la mujer embarazada; en su beneficio concedían una licencia remunerada durante la época del parto y sin perjuicio de las indemnizaciones que pudieran surgir de sus respectivos regímenes la indemnización consistente en los salarios correspondientes a noventa días. En su reglamento constan las previsiones para que el patrono que crea tener justa causa, de acuerdo con el Decreto 652 de 1936, para el despido de una trabajadora en gestación, acuda al Inspector del Trabajo a obtener concepto previo favorable y donde no existe ese funcionario lo gestione ante el Alcalde.

No existe prueba con la cual se demuestra que el Municipio demandado a través de su representante legal hubiera gestionado previamente ante el Inspector del Trabajo competente, con la prueba de la justa causa, el concepto para desvincular a la actora gestante, a pesar de existir en el archivo del ente Municipal de Previsión, al cual se encontraba afiliada la trabajadora, constancia de la positividad de su estado. Esta certeza no se funda en las expresiones del testimonio del Alcalde, por cuanto está vedado obtener su confesión provocada ni a ellos confesar espontáneamente, pues deben, según el artículo 199 del C. P. C., que no se observó en este asunto, rendir informe sobre los hechos y en pruebas ilegales no se pueden fundar las sentencias judiciales. Así mismo, no es

admisible la defensa del Municipio atinente a la remoción de la demandante como servidora de discrecional remoción, por cuanto la expresión de sus motivos se obtuvo de la mencionada prueba testimonial del Alcalde y debe correr la misma suerte procesal de la ilegalidad del medio probatorio. El documento del folio 12 del expediente es un documento público por cuanto fue otorgado por funcionario público en ejercicio de su cargo, según Indefinición del inciso 3º del artículo 251 del C. de P. C., y la prueba que de él resulta es indivisible y comprende aún lo meramente enunciativo siempre que tenga relación con lo dispositivo del acto, de conformidad con el artículo 258 idem. Equivocadamente el Tribunal en su sentencia hace depender su valor de la demostración de los documentos que le dan soporte, en este evento los exámenes de laboratorio referentes a las pruebas de embarazo, resultando de su contexto que el Ente Municipal, a través del Alcalde y del Jefe de Personal fueron enterados anteladamente al decreto de desinvestidura, del estado de gravidez de la servidora municipal y con todo fue declarada insubsistente, con violación de las normas que le otorgaban relativa estabilidad y con desviación de poder subsecuentemente ya que la potestad discrecional, esta vez, se ejerció con desconocimiento de los fines para los cuales se estableció. Aunque se acogerá la demanda, las condenas se concretarán, -conforme a las disposiciones aplicables a esta clase de controversias -, a los salarios de noventa (90) días como indemnización y al valor de los salarios y prestaciones que la actora hubiese recibido entre la fecha de su insubsistencia y los tres (3) meses

posteriores al parto, en lo que hace con el monto de los gastos en que incurrió la demandante para atender su proceso de embarazo, lo cierto es que oro se demostraron en el transcurso de la litis, y por tanto, se denegarán estos pedimentos. En mérito de lo cual el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Revócase la sentencia del siete (7) de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989) del Tribunal Administrativo de la Guajira. Segundo. Declárase la nulidad del Decreto 002 del 13 de mayo de 1987, emanado del Despacho del Alcalde Municipal de Manaure, Departamento de la Guajira. Tercero. Condénase al municipio de Manuaure, Guajira, a pagar a la demandante el valor de noventa (90) días de salario como indemnización; y al valor de los salarios y prestaciones correspondientes al lapso comprendido entre la fecha de insubsistencia y los tres (3) meses posteriores al parto, como restablecimiento del derecho. Cuarto. Niéganse las demás súplicas de la demanda. Para el cumplimiento de la sentencia el Municipio de Manaure observará lo dispuesto por los artículos 176 y 177 del C. C. A. Notifíquese, cópiese y devuélvase al Tribunal de origen. Este proyecto fue discutido y aprobado por la Sala en sesión celebrada el día 11 de febrero de 1993.

DIEGO YOUNES MORENO JOAQUÍN BARRETO RUIZ

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE LUNA

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA