CE-SEC2-EXP1993-N4746
Consejo de Estado
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Detalles
- Título
- CE-SEC2-EXP1993-N4746
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 1993
PERSONAL MILITAR / PERDIDA DE LA PENSION - Abolición / ASIGNACION DE RETIRO / LEY ESPECIAL / HOJA DE SERVICIOS MILITARES / MESADA PENSIONAL / PRESCRIPCION Por tratarse de normas especiales con fuerza de ley, para los militares son de aplicación preferencial, tanto las contenidas en el Decreto 233 7 de 1971, en vez de las generales de la Ley 16 de 1969. Si bien es cierto era necesario el levantamiento de la pena accesoria por parte de quien profirió la sentencia condenatoria una vez levantada la pena, la prescripción de mesadas quedaba referida a las fechas en las cuales se reclamó la elaboración de la hoja de servicios militares y el reconocimiento de la asignación de retiro, sin sobrepasar el 12 de enero de 1972, día en el cual la ley abolió para los militares la pena accesoria de pérdida de la pensión, y nació para ellos de nuevo ese derecho. No se configuró la prescripción de mesadas y la prestación debe reconocérsela a partir del 1º de enero de 1972, fecha de vigencia del Decreto 2337 de 1971. ASIGNACION DE RETIRO / REAJUSTE MONETARIO Improcedencia / INTERESES Las normas legales vigentes conceden derecho a la oscilación, según la cual la asignación de retiro debe liquidarse y reajustarse conforme a los haberes de actividad. Respecto a intereses sólo están autorizados los comerciales durante los seis meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia que condene a la entidad pública y moratorias después de este término si no se ha dado cumplimiento a la decisión judicial, artículo 177 del C. C. A., pero no se autoriza antes de que el
asunto sea decidido por la jurisdicción.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO
Santafé de Bogotá, D. C., diecisiete (17) de febrero de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 4746
Actor: GILBERTO GORDON ARRIETA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Se decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 11 de septiembre de 1989 por el Tribunal Administrativo del Meta.
ANTECEDENTES El señor Gilberto Gordon Arrieta, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho pidió al Tribunal de Cundinamarca anular las Resoluciones 0073 (febrero 12) y 2592 (agosto 19), ambas de 1983, expedidas por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y por el Ministro de Defensa Nacional, respectivamente, y por medio de las cuales se le reconoció asignación de retiro a partir del 18 de febrero de 1978. A manera de restablecimiento del derecho pidió que la asignación se le pague desde el 1º de febrero de 1971 con ajustes monetarios y sin perjuicio de sanción moratoria o en subsidio el reconocimiento de intereses. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal del Meta a donde el proceso fue remitido por competencia anuló las resoluciones acusadas y dispuso restablecer el derecho así: "Condenar a la
Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a pagar al señor Gilberto Gordon Arrieta su asignación de retiro a partir del primero (1º) de febrero de mil novecientos setenta y uno (1971) como Sargento Primero del Ejército, con los reajustes establecidos en el artículo 178 del C.C.A. pero descontándosela el (sic) valor que le correspondiera a dicha liquidación las sumas ya canceladas y además el valor correspondiente a doce (12) años, siete (7) meses y veinticinco (25) días, que fueron computados de demás (sic) en la liquidación que se efectuó" (fl. 132). Para tomar esa decisión el a quo tuvo en cuenta que si bien el señor Gordon Arrieta fue separado del servicio por haber sido sentenciado a 18 años de presidio por el delito de homicidio agravado y que tal separación se produjo a partir del 1º de febrero de 1971, también lo es, que el 17 de febrero de 1982 "... se le levanta la pena accesoria de pérdida de toda pensión de jubilación". Advirtió también el Tribunal que a la luz del artículo 15 del Decreto 1305 de 1975 "la fecha de la novedad fiscal con que se cause la separación del servicio para tener derecho a asignación de retiro fue -en el caso del demandante - el 1º de febrero de 1971". Y, finalmente, encontró que el tiempo de servicio se computó erróneamente habiéndole sumado 34 años, 8 meses, 28 días cuando lo correcto era, 22 años, 1 mes y 3 días.
ARGUMENTOS DE LA APELACION
El apoderado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares dice: "Es (sic) mi criterio la sentencia penal -militar proferida contra el Sargento 1º Gilberto Gordon Arrieta, procede de la justicia penal militar y recae sobre un militar en servicio, pero al separarlo de la Fuerza (Ejército) es para el cumplimiento del tiempo de prisión, lo cual lleva al sujeto (sic) afuera (sic) del Ejército en una época en que la pena accesoria estaba vigente y era aplicable con base en el Decreto -ley 3071 de 1968. "El Tribunal En (sic) su sapiencia ha desconocido la correcta (sic) actuación de la Caja de Retiro al no reconocer como válido el argumento de la misma ya que el problema posiblemente se reduce a la aplicación de la ley en el tiempo, pero debiéndose tener en cuenta, principalmente la no retroactividad de la ley. Posiblemente por el cúmulo de errores sobre las normas citadas, los tiempos calculados de servicio de Gordon Arrieta y otros yerros como acertadamente lo anota la Sala en el libelo, presentados, no se sabe, si en forma deliberada por el señor apoderado del demandante." El apoderado del actor admitido como apelante adhesivo - transcribe apartes de la sentencia recurrida y dice que ésta contiene una decisión extra petita, a saber, aquella que ordena descontar de la asignación de retiro que se reconoce, el valor correspondiente a doce (12) años, siete (7) meses y veinticinco (25) días, que el Tribunal encontró de más. Pide que la sentencia se revoque en ese aparte.
Los dos apelantes alegaron de conclusión. EL CONCEPTO FISCAL La doctora Fiscal Quinto del Consejo de Estado opina que la sentencia apelada debe revocarse y en su lugar proferir fallo inhibitorio porque -a su juicio - en este caso se presenta caducidad de la acción. Se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Analizará la Sala en primer término lo concerniente a la caducidad de la acción, planteada por la Agencia del Ministerio Público. Los actos acusados fueron proferidos en febrero y agosto de 1983. En esa época regía la Ley 167 de 1941, en cuyo artículo 83 se señalaba el término de caducidad para las acciones de plena jurisdicción, en 4 meses contados a partir de la notificación, publicación o ejecución del acto demandado, salvo disposición legal en contrario. Interpretando la frase destacada por la Sala, el Consejo de Estado admitía que en materia de prestaciones sociales, el término de caducidad de la, acción fuera el mismo de prescripción del derecho; y como el derecho a la asignación de retiro no prescribe, la acción podía intentarse en cualquier tiempo. Con la expedición del C.C.A., aprobado por el Decreto 01 de 1984, que comenzó a regir desde el 1º de marzo de 1984, la norma sobre caducidad de las acciones cambió, pues estableció como término único para la caducidad de la acción de restablecimiento del derecho el de 4 meses, eliminando la frase, "salvo disposición legal en contrario". Sin embargo, el inciso tercero del artículo 136 indicó que "Cuando se demanden
actos que reconozcan prestaciones periódicas, la acción podrá proponerse en cualquier tiempo..." En el caso que se estudia, se demandan en acción de restablecimiento del derecho dos resoluciones que reconocen al accionante una prestación periódica como lo es la asignación de retiro. Por tanto, aplicando el artículo 136 del C.C.A., vigente cuando se presentó la demanda el 13 de abril de 1984, debe concluirse que no se configura la caducidad invocada por la Agencia del Ministerio Público. Debe la Sala entonces resolver de fondo las apelaciones interpuestas. La del señor apoderado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares está encaminada a que se revoque la sentencia del Tribunal, por cuanto el señor Gordon Arrieta fue separado del servicio en forma absoluta cuando estaba en vigencia el Decreto 3071 de 1968 que imponía la pena accesoria de pérdida de la asignación de retiro para quien hubiera salido del servicio por sentencia condenatoria de carácter penal. En verdad son casi ininteligibles los argumentos formulados por el señor apoderado de la Caja, y que obran a folios 134 y 135 del expediente. El apoderado del actor, quien se presentó como apelante adhesivo, objeta la sentencia del tribunal en cuanto ordenó descontar de las sumas que se le liquiden al señor Gordon Arrieta "el valor de 12 años, 7 meses y 25 días, que fueron computados de más en la liquidación que se efectuó". Argumenta que la sentencia apelada contiene una parte que no fue objeto del petitum de la demanda, es decir, que se profirió decisión extra petita, violando las disposiciones que lo prohíben.
En cuanto a la apelación interpuesta por la parte demandada debe advertirse, que en el libelo se solicita la nulidad parcial de las resoluciones que reconocieron asignación de retiro al señor Gilberto Gordon Arrieta, a fin de que la prestación reconocida se le pague a partir del 1º de febrero de 1971 como Sargento Viceprimero del Ejército, en cuantía equivalente al 95% del sueldo de actividad de su grado, incluyendo subsidio familiar y sin deducción alguna a favor de la Caja por concepto de contribuciones a su mantenimiento. Además que la condena se ajuste a los índices de inflación. Esa decir, que lo que se controvierte en este proceso es la fecha desde la cual debe pagarse la prestación reajustada puesto que fue reconocida en el 95% de las partidas computables, incluyendo el subsidio familiar. Además, las normas citadas como violadas y el concepto de la violación se refieren única y exclusivamente a la prescripción de mesadas y a las deducciones en favor de la Caja, cuestión esta última que el Tribunal negó y no fue impugnada en la segunda instancia. Por tanto, es procedente únicamente el estudio de la fecha desde la cual debe reconocerse la prestación, mas no el derecho a la misma ni su liquidación. Consta en el expediente lo siguiente: El Sargento Primero Tomás Gilberto Gordon Arrieta fue retirado del servicio por "separación absoluta", con baja efectiva al 12 de febrero de 1971, como consecuencia del fallo condenatorio de carácter penal proferido por la Justicia Penal Militar. Cuando se produjo el retiro del servicio del actor se encontraba vigente el Decreto
3071 de 1968, de conformidad con cuyo artículo 125 "El Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares que sea separado del servicio en forma absoluta, por sentencia condenatoria definitiva, no podrá gozar de los tres (3) meses de alta para la formación de su hoja de servicios, ni de asignación de retiro...... El Decreto 3071 de 1968 fue derogado expresamente por el Decreto 2337 de 1971, publicado en el Diario Oficial 33.506 (diciembre 8) de 1971 y vigente desde el 1º de enero de 1972. El artículo 130 de tal estatuto, dispuso: "El Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares, que a partir de la vigencia del presente Decreto, sea separado del servicio en forma absoluta, como resultado de sentencia condenatoria, tendrá derecho a asignación de retiro... ... Como se observa, fue a partir del 1º de enero de 1972 cuando el demandante adquirió el derecho a asignación de retiro porque en esa fecha, por virtud de la ley, se levantó la pena accesoria que pensaba sobre él como sujeto de condena penal: es decir, la pena de no poder disfrutar de tal asignación de retiro. Por tratarse de normas especiales con fuerza de ley, para los militares son de aplicación preferencial, tanto las contenidas en el Decreto 3071 de 1968, como en el Decreto 2337 de 1971, en vez de las generales de la Ley 16 de 1969. Si bien es cierto era necesario el levantamiento de la pena accesoria por parte de quien profirió la sentencia condenatoria, lo cual ocurrió mediante providencia de
17 de febrero de 1982, una vez levantada la pena, la prescripción de mesadas quedaba referida a las fechas en las cuales se reclamó la elaboración de la hoja de servicios militares y el reconocimiento de la asignación de retiro, sin sobrepasar el 1º de enero de 1972, día en el cual la ley abolió para los militares la pena accesoria de pérdida de la pensión, y nació para ellos de nuevo ese derecho. Está comprobado en los antecedentes administrativos que obran en el proceso, que el señor Gordon Arrieta presentó en repetidas oportunidades -24 de mayo de 1971, 11 de agosto de 1975 y 21 de febrero de 1978peticiones de elaboración de su hoja de servicios y reconocimiento de asignación de retiro. De estas fechas se colige que no se configuró la prestación de mesadas y que la prestación debe reconocérsela a partir del 1º de enero de 1972, fecha de vigencia del Decreto 2337 de 1971, y no como lo hizo el Tribunal, a partir del l' de febrero de 1971. En cuanto a la apelación adhesiva, la Sala observa que su estudio deberá circunscribirse a la orden de descontar un tiempo de servicio. En efecto, el Tribunal se pronunció sobre un punto no planteado en la demanda. Obviamente el tiempo de servicio computado favorecía al demandante y no iba a impugnarlo. Quien planteó la supuesta irregularidad fue el apoderado de la Caja de Retiro. Por tanto no cabía en este proceso un pronunciamiento sobre ese aspecto, pues en las acciones de restablecimiento del derecho no es procedente la demanda de
reconvención ni el fallo extra petita. En cuanto al reconocimiento de reajuste monetario e intereses, estima la Sala que las normas legales vigentes conceden derecho a la oscilación, según la cual la asignación de retiro debe liquidarse y reajustarse conforme a los haberes de actividad. Por eso no puede accederse a lo pedido. Respecto a intereses sólo están autorizados los comerciales durante los seis meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia que condene a la entidad pública, y moratorias después de este término si no se ha dado cumplimiento a la decisión judicial, -artículo 177 del C.C.A. - pero no se autorizan antes de que el asunto sea decidido por la jurisdicción. Por las anteriores razones, habrá de revocarse parcialmente el fallo del Tribunal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
FALLA:
1. Confírmase el numeral 12 de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 11 de septiembre de 1989, por el cual se declaró la nulidad de las Resoluciones 073 de 1º de febrero de 1983, expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y 2592 de 19 de agosto de 1983, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, pero únicamente en cuanto reconocieron asignación de retiro al Sargento Primero ( r ) del Ejército, Tomás Gilberto Gordon Arrieta a partir del 18 de febrero de 1978 y declararon prescritos los créditos anteriores a esa fecha. Es decir, se declara parcialmente nulo el artículo 1º de la
Resolución 073 de 1º de febrero de 1983 y también nulo el artículo 62 de la misma y la Resolución 2592 de 19 de agosto de 1983 en cuanto aprueba los artículos anulados de la Resolución 073 de 1983.
2. Revócase el numeral segundo de la sentencia apelada. En su lugar sedispone: La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares pagará al Sargento Primero (r) del Ejército, Tomás Gilberto Gordon Arrieta la asignación de retiro que le fue reconocida mediante las resoluciones acusadas en este proceso, desde el 1º de enero de 1972, en la cuantía y modalidades indicadas en la Resolución 073 de 1º de febrero de 1983.
Niéganse las demás súplicas de la demanda.
3. Confírmase en lo demás la sentencia apelada.
Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de fecha 4 de febrero de 1993.
