CE-SEC2-EXP1993-N4844

CARRERA ADMINISTRATIVA / EMPLEADO DE CARRERA / ESTABILIDAD /

EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION / INSCRIPCION

AUTOMATICA EN CARRERA - Inexistencia / INSUBSISTENCIAImprocedencia Esta sala ha sostenido que los derechos inherentes a la carrera no se pierden por el hecho de pasar a otro cargo y, en consecuencia, el empleado continua gozando de los privilegios que son propios de ella, entre los cuales está el de la estabilidad, pero también ha dicho que si su funcionario de carrera toma posesión de un derecho sin haber cumplido el proceso de selección o de un cargo de libre nombramiento y remoción, para la cual no fue comisionado, pierde esos derechos. No está contemplado en el art. 47 del decreto 2400 / 68 ni en ninguna otra norma, la pérdida del escalafón por pasar a otro cargo, así sea éste de superior categoría a aquél en el que el funcionario se halla escalafonado. Las garantías propias de la carrera se mantienen, pero referidos a los términos exactos del escalafón. Por eso, el empleado podría, por ejemplo, ser devuelto a su cargo inicial sin que ello vulnerara sus derechos, por cuanto no existe reclasificación automática en el escalafón y tampoco existe inscripción automática en el mismo; para ambos eventos es necesario obtenerlas por los medios señalados en la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA.

Santafé de Bogotá, D. C., diez (10) de septiembre de mil novecientos noventa y tres (1993)

Radicación número: 4844

Actor: JULIO CESAR QUINTERO LATORRE Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE LA REFORMA AGRARIAINCORA Se procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 1° de septiembre de 1989 proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES: Se solicitó en este proceso la nulidad de la resolución N° 5982 de 7 de diciembre de 1983, mediante la cual el gerente general del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria - INCORA - declaró insubsistente el nombramiento del doctor Julio César Quintero Latorre en el cargo de subgerente jurídico y el consecuente restablecimiento del derecho.

En el escrito demandatorio se citaron como disposiciones transgredidas los artículos 17, 20, 26, 44 y 62 de la Constitución Política, 358 del Código Sustantivo del Trabajo, 1° de la ley 27 de 1976, Decretos 2400 y 3074 de 1968, los artículos 108, 240 a 242 del Decreto 1950 de 1973 y 13, 14 inciso 1° y 30 ordinal d) del Decreto 3337 de 1961, aprobatorio de los estatutos del INCORA, así como la circular presidencial N° 13 de 10 de noviembre de 1983, sobre cuyo concepto de violación se discurre a folios 69 vuelto a 71 vuelto, alegándose que se removió al actor en razón de su afiliación al sindicato de la entidad desde 1967, o en su defecto y a Juzgar de la constancia que se dejó en la sesión de 15 de diciembre

de 1983 de la Junta Directiva de la entidad, en el sentido que su retiro obedeció a la "pérdida de credibilidad y de confianza por varias razones", por la supuesta comisión de irregularidades que debieron investigarse a través del respectivo proceso disciplinario, lo que no hizo la administración y que el acto acusado se expidió en forma irregular y con abuso de poder por cuanto hubo desconocimiento de la carrera administrativa, atentado a la libertad de asociación y omisión del proceso disciplinario, ya que la declaratoria de insubsistencia no es el medio indicado por la ley para sancionar las faltas disciplinarias. Igualmente aduce el accionante, que su remoción no fue sometida previamente a la aprobación de la Junta Directiva del INCORA, por lo cual se quebrantó el literal d) del artículo 30 del Decreto 3337 de 1961 - estatutos del INCORA - que consagra esta obligación, que se dispuso desconociendo las disposiciones contenidas en la directiva presidencial No. 13 de 1983 que prohibía efectuar movimiento alguno de personal hasta las elecciones de mitaca de marzo de 1984 y sin que se observara lo prescrito en el artículo 108 del Decreto 1950 de 1973, pues dada su condición de funcionario inscrito en la carrera administrativa sólo podía declararse insubsistente su nombramiento por las causas y conforme a los procedimientos establecidos en el título 9° del citado decreto. Por último, el actor objeta la resolución impugnada porque fue firmada por el secretario general cuando éste se encontraba incapacitado en una clínica de la

ciudad. El fallador de primera instancia accedió a las súplicas de la demanda, para lo cual consideró que si bien el cargo de Subgerente Jurídico del INCORA tenía carácter directivo, no se determinó plenamente si era de libre nombramiento y remoción; que el retiro del servicio del accionante no fue aprobado previamente por la junta directiva como lo exigen los estatutos de la entidad, puesto que aunque en éstos no se diga expresamente que tal aprobación debe ser previa, ello debió ser así, porque éste es un mecanismo de control de tutela del poder central sobre las entidades descentralizadas y "Si ello no fuere así el control de tutela sería ineficaz, y, por consiguiente, ciertas autoridades administrativas podrían obrar libre, y más aún, arbitrariamente, según su personal y caprichoso talante administrativo". (Folio 230). Asimismo, el a quo considera que aunque el demandante no se hallaba escalafonado en el cargo del cual fué declarado insubsistente, sí lo estaba en el de abogado II - 12 y, por tanto, el acto acusado debió ser motivado, agregando que si la administración promueve irregularmente a un empleado de carrera a otro cargo, éste no pierde el escalafón y los beneficios que reporta, porque aquella está obligada a actuar conforme a derecho y, por otro lado, el empleado no puede sufrir desmedro de su status por la inobservancia que de la ley hace la autoridad nominadora. Y concluye diciendo "...que, generalmente y como es natural, los empleados cuando son designados en otros cargos, regularmente superiores, se ven obligados a aceptarlos, porque, primero ello les significa una mejor posición

administrativa y una mayor remuneración económica, y segundo, no pueden caer en la rebeldía injusta sin lesionar el buen servicio público." (folio 232). Estimó también el Tribunal que existen indicios sobre la transgresión del derecho de asociación, constituidos por las declaraciones de los doctores Manuel Ricardo Amaya Ballesteros, Mercedes Mendoza Maldonado y Luis Ignacio Ortiz Prada quienes, afirman "son coincidentes en expresar los enfrentamientos que ocurrieron entre el sindicato y el demandante con el Gerente General del Incora, y, en indicar además que éste se reunió en el salón de audiencias de la entidad con algunos directivos de la misma, por la época en que se separó del servicio al actor, y se refirió a la calidad de sindicalizado del mismo."; por la carta dirigida a la junta directiva por 150 funcionarios del INCORA en la que cuestionan la declaratoria de insubsistencia del accionante; por la queja formulada por el sindicato ante la Procuraduría General de la Nación por persecución al personal, que cobra relevancia con el informe de la procuradora agraria doctora Mary Walker de Toro, en el cual se refiere a la remoción del demandante y a la carta abierta publicada en los diarios nacionales del país, en que la junta directiva del sindicato de INCORA denuncia el desgreño administrativo y el despilfarro económico del instituto demandado. De otra parte, estima el a quo que la advertencia que el gerente del INCORA hizo a la junta directiva en el sentido de que la remoción del doctor Quintero Latorre no obedeció al hecho de estar sindicalizado "lleva a columbrar, dentro de las

circunstancias en que se dió la referida decisión, que ella probablemente se quiso justificar con la pertenencia del actor al sindicato, pues no de otra manera se explica tal expresión aclaratorio a lo expresado por él" y que si la administración "tenía cargo o, por lo menos, ciertas reservas en relación con la conducta del demandante, como es factible deducirlo de lo manifestado por el Gerente General de la Institución en referencia a la Junta Directiva, procedía, ciertamente, levantar la correspondiente averiguación administrativa, máxime tratándose de un empleado escalafonado y, además, de magnífica trayectoria laboral." (folio 234). Agrega el fallador que no se entiende cómo un funcionario de más de diecisiete años de servicios, extraordinariamente calificado por la misma administración se torne en persona no grata a la entidad, de poca credibilidad y confianza, y que es desconcertante que la resolución acusada el día de su expedición se hubiera hecho refrendar del secretario general, cuando ese mismo día este funcionario había sido hospitalizado y, por consiguiente, no se hallaba en su despacho, que se hubiere notificado en esa fecha y que tres días después se haga ratificar por la junta directiva, "sin una motivación seria y clara, indicativa, sin dubitación alguna, que se procuraba el buen servicio público." (folio 235). Rechaza los argumentos de la entidad demandada consistentes en "que el actor era de carrera (sic) que su desvinculación se efectuó en el ejercicio de la facultad discrecional que la ley acuerda a la Administración en el manejo de cierto personal", con el argumento de "que tal discrecionalidad no es absoluta y, menos

aún, arbitraria, pues el fin propio de la misma no es satisfacer intereses personales y mezquinos, sino conformarse en toda su actividad con las necesidades de la comunidad, en tanto se busque el buen servicio público y se respete el Estado de Derecho, evitando obrar,, con abuso y desvío de poder." (folio 235). Finalmente, el Tribunal concluye: "En el caso "sub judice" - como se examinó detalladamente hubo una serie de hechos anteriores y ulteriores a la decisión acusada, que crearon una difícil atmósfera administrativa en derredor del demandante, y que lleva a pensar que el empleado probo, eficiente, dinámico y altamente calificado, se hizo incómodo a algunas autoridades del Incora, particularmente, a su Gerente General, y de pronto, sin saberse por qué - como se escribió arriba, él no precisó sus "varias razones" le perdió "credibilidad y confianza" y optó por declarar la insubsistencia de su nombramiento no precisamente según puede ingerirse de todo lo analizado precedentemente - en procura del buen servicio público." (folio 241 - 242). Mediante apoderado el INCORA interpuso el recurso de apelación contra la sentencia comentada, alegando que "la prueba testimonial recogida en el proceso, ni ninguna otra, desvirtúan la presunción de legalidad del acto demandado", que la litis se falló "con fundamento en normas de los Decretos 2400 y 3074 de 1968 expresamente derogados por el artículo 12 de la ley 61 de 1987, como es lo relativo al cargo desempeñado por el actor, que es de libre

nombramiento y remoción y que su aceptación y posesión excluyen al actor de todo amparo de carrera administrativa"; que la sentencia contradice la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado "en cuanto tiene establecido que el reintegro de un funcionario que se considera amparado por el escalafón de la Carrera Administrativa, debe ordenarse el cargo que le permitía esta protección y no para el que no la concede." Además, el censor manifiesta su desacuerdo con esta jurisprudencia que considera debe ser revisada "ya que resulta contraria a la ley vigente, o sea, a la ley 61 de 1987, que expresamente establece lo contrario, es decir, la pérdida en este caso de los derechos de carrera y fuero de estabilidad." (folio 253). Por su parte, el demandante en memorial visible a folios 268 a 280 rebate cada uno de los planteamientos de recurrente y solicita la confirmación de la sentencia apelada, la cual, según el criterio de la fiscalía cuarta de la corporación, amerita ser mantenida, pero modificándola en el sentido de que el reintegro del actor debe ordenarse al cargo en el cual estaba escalafonado en la carrera administrativa y no al de subgerente jurídico del que fué declarado insubsistente. (folios 282 a 284). Surtido el trámite del recurso de alzada se procede a decidir, mediante las siguientes CONSIDERACIONES El cuestionamiento que la entidad demandada hace a la sentencia gira en tomo a la eficacia atribuida por el tribunal a la prueba testimonial y a la indiciariacalidades personales del demandante, carta dirigida a la junta directiva por empleados del INCORA, publicaciones periodísticas, quejas o denuncias

formuladas por el actor, inexistencia de falta disciplinaria - , para desvirtuar la presunción de legalidad de la resolución acusada; a la condición de libre nombramiento y remoción del cargo de subdirector general del establecimiento público 05, subgerente jurídico, cuya aceptación por el actor, en criterio de la recurrente, implicó la pérdida de su escalafonamiento en la carrera administrativa como abogado auxiliar II - 12 y a la forma en que se dispuso el reintegro del demandante al servicio público. En el proceso se recibieron los testimonio de los señores Manuel Ricardo Amaya (folios 127 a 132), María Natividad Daza Casilimas (folio 133 a 135A), Mercedes Mendoza Maldonado (folios 135 a 145), Luis Ignacio Ortiz Prada (143 a 145) y Miguel Diago Ramírez (folios 146 a 147). El deponente primeramente mencionado, al ser interrogado sobre los motivos para la desvinculación del actor del INCORA contestó: "En relación con los motivos yo conocí los siguientes hechos y versiones: En primer término estuve enterado de algunos enfrentamientos personales que se presentaron entre el doctor QUINTERO y el agrónomo ERNESTO MUÑOZ OROZCO - quién en ese entonces era el Gerente General del Incora, enfrentamientos derivados de la no desafectación de predios rurales y de la negativa de formular denuncia penal. Poco tiempo después que conocí estos hechos, la Sub - Gerente de Planeación de esa entidad me comunicó que el doctor QUINTERO iba a ser retirado del servicio por pertenecer a SINTRADIN, Sindicato de Trabajadores del INCORA, y

últimamente conocí la versión oficial que directamente dio el Ex - Gerente General, en el sentido de que la causa era la de haber perdido o haberle perdido la confianza al doctor QUINTERO." y a la pregunta de que si a través suyo la administración buscó que el demandante renunciara del sindicato, contestó: "En el mes de diciembre de 1993 me comentó al (sic) Dra. NATIVIDAD DAZA CASILIMAS, Sub - Gerente de Planeación del Incora que el Dr. QUINTERO iba a ser retirado del servicio, consideramos que era altamente inconveniente la decisión y ante la afirmación de ella de que se había buscado como causa el hecho de que él estuviera vinculado al Sindicato de Trabajadores del Incora, consideramos que se debía remover el obstáculo si en realidad era la causa para retirarlo del servicio, se efectuaron varias reuniones entre los dos funcionarios, citamos al Dr. QUINTERO, nos reunimos en la casa de la Dra. NATIVIDAD DAZA y durante prácticamente toda la noche de un fin de semana, le manifestamos que era necesario y urgente que se retirara del sindicato porque estaba adelantando una buena labor en el Incora y el Sub - Gerente Jurídico se negó rotundamente, días después le comunicaron la resolución de insubsistencia que me había anunciado la Dra. DAZA." (folio 129). La Dra. Mercedes Mendoza Maldonado al requerírsele sobre si se enteró de los motivos de la remoción del accionante, contestó: "Desde el momento en que se conoció la insubsistencia del Dr. JULIO CESAR QUINTERO se rumoró en todo el Instituto que había sido por aspectos sindicales, inclusive si no recuerdo mal, dos

días antes de producirse este hecho, él pidió mi consejo respecto a la posición que debía adoptar por cuando estaba siendo presionado por parte de las directivas para que hiciera una pública renuncia a su carácter sindical, que según entiendo lo tenía desde la fundación del sindicato de Trabajadores del Incora en el cual había sido un cofundador." (Subrayas fuera de contexto) (folio 137). Más adelante agrega, que a pesar de no formar parte del personal directivo del INCORA, asistió a la reunión convocada por el gerente, en la cual interrogó a éste sobre las razones de la declaratoria de insubsistencia del Dr. Quintero Latorre, advirtiéndole "que los rumores de todo el personal era que había sido por aspectos sindicales, concretamente por estar vinculado al Sindicato de Empleados del Incora", a lo cual, asevera la declarante, que el gerente "me dijo él que me pusiera en su lugar y que resolviera qué haría si los asuntos más delicados que se trataban en el Comité Directivo de la Institución fueran conocidos casi en forma inmediata por el sindicato, dándole así argumentos para irse en contra de la política de la Institución, que eran incompatibles las funciones directivas con la calidad de sindicalista, a esto le respondí que él inclusive podía ser miembro de un sindicato de la entidad siempre y cuando esto corrijo que éste no ocupara cargos directivos en él." (folio 138). Los doctores Luis Ignacio Ortiz Prada y Miguel Diago Ramírez a la pregunta sobre si conocieron los motivos del retiro del actor, respondieron, en su orden: "me

enteré de su desvinculación aparentemente por él motivo de la vinculación del Dr. QUINTERO al sindicato del Incora. Creo que esa fue la razón de su desvinculación." y "no tuve información, conocí de su retiro pero no tuve información." (folio 146). Por su parte la doctora Natividad Daza, el mismo interrogante lo respondió así: 14 no me consta, pero sí supe la remoción del Dr. QUINTERO del Incora porque él mismo me lo dijo, los motivos no los sé." (folio 133). Igualmente, al preguntársela si era cierto o no que por su conducto la administración buscó que el doctor Quintero renunciara al Sindicato del Incora, enfáticamente contestó: "eso es falso, nunca por mi conducto me pidieron que se presentará una carta de renuncia al sindicato", y agrega: "yo fui la que sugerí por una apreciación mía simplemente de que en un cargo directivo nosotros en esa posición no íbamos a estar vinculados al sindicato. Yo se lo sugerí delante del Dr. RICARDO AMAYA, inclusive en mi casa. El Dr. JULIO CESAR QUINTERO en un principio aceptó mi sugerencia pero no lo hizo, que yo sepa no lo hizo (folio 134). De otro lado, la versión de la doctora Mendoza Maldonado sobre la respuesta del gerente cuando lo interpeló acerca de si removió al accionante por ser sindicalizado, en el sentido de que aquel contrainterrogó preguntando cuál sería el proceder adecuado si lo que comentaba a nivel directivo de inmediato fuera conocido por el sindicato, más que indicar que la insubsistencia del nombramiento

obedeció a la condición de sindicalizado del accionante, patentiza que el representante legal del INCORA lo consideraba como una persona infidente, no digno de confianza para ocupar cargo de dirección. Sin embargo, aparece probado en autos que el actor se hallaba - y se halladebidamente inscrito en carrera administrativa en el cargo de ABOGADO II. 12, lo que le confiere un status especial de relativa inamovilidad. Toca, pues, definir si la inscripción en carrera administrativa en un cargo distinto del que ocupaba el funcionario en el momento de su remoción le permite conservar dicho fuero o si, por el contrario por la circunstancia de pasar a otro sin los requisitos de carrera, se pierde. Ciertamente que sobre el particular esta Corporación y especialmente la Sección Segunda, han proferido decisiones en uno y otro sentido, o sea, que ha sostenido que los derechos inherentes a la carrera no se pierden por el hecho de pasar a otro cargo y, en consecuencia, el empleado continúa gozando de los privilegios que son propios de ella, entre los cuales está el de la estabilidad, pero también ha dicho que si un funcionario de carrera toma posesión de un empleo sin haber cumplido el proceso de selección o de un cargo de libre nombramiento y remoción, para el cual no fue comisionado, pierde esos derechos. Como hubo de decirse muy recientemente en providencia aprobada por esta Sección Segunda en sesión de 5 de agosto de 1993, con ponencia del consejero doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora, es verdad que en aquellos casos que ocurrieron antes de la vigencia de la ley 61 de 1987, como en el sub lite, la tesis

que tiene mayor fundamentación jurídica es la expuesta primeramente, por cuanto, como bien lo anotó la Sala Plena en sentencia de 8 de julio de 1988, expediente N° S - 031, actor Hernando Medina Avila, el art. 47 del Decreto 2400 de 1968 constituye un soporte legal, dado que indica claramente en qué casos se pierde la condición de funcionario de carrera, y ello sólo ocurre por cesación definitiva en el ejercicio de las funciones ocasionada por declaración de insubsistencia, renuncia regularmente aceptada, retiro con derecho a jubilación, invalidez absoluta y retiro forzoso por edad. No está contemplado, por tanto en esa normatividad, ni en ninguna otra, la pérdida del escalafón por pasar a otro cargo, así sea éste de superior categoría a aquél en el que el funcionario se halla escalafonado. Debe advertirse, sin embargo, que las garantías propias de la carrera se mantienen, pero referidos a los términos exactos del escalafón. Por eso, el empleado podría, por ejemplo, ser devuelto a su cargo inicial sin que ello vulnerara sus derechos, por cuanto no existe reclasificación automática en el escalafón y tampoco existe inscripción automática en el mismo; para ambos eventos es necesario obtenerlas por los medios señalados en la ley. Y como se dijo arriba, el actor fué declarado insubsistente debido a la desconfianza que despertó, respecto al cargo directivo que ocupaba, en el gerente del INCORA de la época, no por rendimiento deficiente: es decir, no hubo las tres calificaciones de servicio sucesivas hechas con intervalo no inferiores a un mes, única causal para la insubsistencia de los empleados de carrera al tenor del

literal d) del art. 240 del Decreto 1950 de 1973. De acuerdo con lo anterior, cabe concluir que el doctor Quintero Latorre fue separado del servicio ilegalmente y su reintegro debe ordenarse al cargo en cual estaba escalafonado, pues ninguna disposición obliga a mantenerlo en otro diferente y respecto del cual no goza de garantía de relativa inamovilidad. En este sentido, por ende, ha de mortificarse la sentencia del a quo. Quepa anotar que, en este evento, no hay fallo extrapetita al haber pedido el demandante su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría y disponerse a aquel en que se encontraba escalafonado en carrera, por cuanto, como lo ha definido ya la Corporación, lo fundamental, que es el reintegro, fue pedido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMASE el apartado 1 de la sentencia de primero (1°) de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - (hoy Segunda), por el cual se declara la nulidad del acto contenido en la Resolución N° 5982 de 7 de diciembre de 1983, de la Gerencia General del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria -INCORA-.

2. MODIFICASE el apartado 2 de la mencionada sentencia, en el sentido de que el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria - INCORA - , a través de su

gerente general, ha de reintegrar al demandante, Dr. JULIO CESAR QUINTERO LATORRE, al cargo de "abogado II.12" o a otro de igual o superior categoría y le reconozca los sueldos, primas, bonificaciones y demás emolumentos correspondientes al mismo dejados de devengar desde la separación del servicio hasta el momento en que sea, de manera efectiva, reintegrado, descontándose aquellas sumas que, a título de asignaciones, haya percibido del tesoro público durante dicho lapso.

3. CONFIRMANSE los apartados 3 y 4 de dicha sentencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE SU ORIGEN.

CÚMPLASE.

El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día 19 de agosto de 1993.

DIEGO YOUNES MORENO JOAQUÍN BARRETO RUIZ

SALVÓ EL VOTO

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE LUNA

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

ACLARA VOTO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA

PROVIDENCIA DE CONDENA / DESCUENTO - Improcedencia / EMPLEADO

PUBLICO - Inexistencia / ANALOGIA - Improcedencia / INDEMNIZACION DE PERJUICIOS Las sumas a que se condena en la sentencia confirmada, para las cuales se toma en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tienen el carácter

de otro "empleo público" u otra asignación que provenga del "tesorero público", sino que en verdad viene a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declaro nulo, le generó al respectivo demandante. No existe norma expresa que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esta clase de pronunciamientos; y como bien lo aduce la providencia transcrita, en esta materia no es procedente la aplicación analógica. El juez no puede crear normas, y al hacer este pronunciamiento en la parte resolutiva de la sentencia y ordenar tales descuentos, está creando una disposición que no está prevista de esta manera en el texto constitucional, ni consignada en estos términos en la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

ACLARACION DE VOTO DEL DR. CARLOS ARTURO ORJUELA

GONGORA

Santafé de Bogotá, D.C., septiembre trece (13) de mil novecientos noventa y tres (1993)

Actor: JULIO CESAR QUINTERO LATORRE Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE LA REFORMA AGRARIAINCORA Con el más profundo respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, y no obstante compartir en su esencia la providencia adoptada en este proceso, me separo de lo dispuesto en la parte resolutiva en cuanto al confirmar las condenas se ordena el descuento de las sumas que pueda haber recibido la parte demandante de otra Entidad Oficial, para lo cual se invoca el artículo 128 de la Constitución Nacional.

En efecto, para el suscrito Consejero es claro que las sumas a que se condena en

la sentencia confirmada, para las cuales se toma en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tienen el carácter de otro "empleo público" u otra asignación que provenga del "Tesoro Público", sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante. Bajo la vigencia del anterior estatuto constitucional, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al debatir este punto en procesos ejecutivos laborales donde se ventilaba el cumplimiento de sentencias de la jurisdicción contencioso administrativa, formuló - de manera reiterada - algunos razonamientos de la siguiente guisa: "Tomando apoyo en el artículo 64 de la C.N. y en la circunstancia de que el ejecutante había devengado sueldo de la Policía Nacional, la Entidad demandada excepcionó compensación, cobro de lo no debido y pago respecto de los salarios y prestaciones que el demandante hace valer coercitivamente con base en sendas sentencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que ordenaron su reintegro a la Caja de Previsión Social de Cundinamarca." "El artículo 64 de la Constitución Nacional, dispone: Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, los departamentos y municipios". La prohibición que consagra el artículo 64 transcrito se refiere a la imposibilidad

jurídica de recibir más de una asignación del Erario Público; pero esa prohibición, por ser tal, no puede aplicarse a situaciones similares, así ellas revistan la condición de ser análogas puesto que, tanto en materia civil y por ende la laboral, en ese punto de prohibiciones rige el principio de la tipicidad; no hay prohibición sin ley que la consagre; la analogía en las penas es inadmisible". "Nada impide recibir del Estado sueldo e indemnizaciones al mismo tiempo. Los casos de compatibilidad son numerosos. Piénsese por ejemplo, en el trabajador oficial favorecido con condena a cargo de entidad oficial obligada a pagarle la indemnización moratoria conforme al artículo 1° del Decreto 797 de 1949, cuando al mismo tiempo y durante la tramitación del correspondiente proceso ordinario y con posterioridad a él el mismo trabajador ha sido vinculado contractualmente o por relación legal y reglamentaria con otra Entidad oficial. La compatibilidad entre la indemnización y el sueldo nunca ha sido puesta en duda en un caso de esa naturaleza". "La razón está en que la asignación, con su equivalente sueldo, no se asimila a la indemnización. Devengar simultáneamente sueldo o indemnización, es decir, dos prestaciones (en sentido genérico) que tienen dos causas diferentes, no puede estimarse como prohibido por la Constitución Nacional. El artículo 64 busca, ante todo, que la misma persona no desempeñe simultáneamente dos o varios empleos públicos. Pero si una erogación del Erario Público tiene su fuente en el contrato ficto de trabajo o en la situación legal reglamentaria y otra erogación del mismo Erario proviene del hecho ilegal de la administración, la prohibición del

artículo 64 no puede admitirse." "Es precisamente lo que ocurre en el evento de autos. Porque el pago de salario dejado de percibir que ordenó Injusticia administrativa como consecuencia del reintegro tiene carácter indemnizatorio; busca reparar el daño o perjuicio que ocasionó al demandante el acto nulo de la administración que lo desvinculó ilegalmente del servicio. En cambio los salarios que el actor devengó por servicios prestados a la Policía Nacional tienen su fuente de esa relación de