CE-SEC2-EXP1993-N4854

FUNCIONARIO DE HECHO / PRESTACIONES SOCIALES / REINTEGROImprocedencia Al funcionario de hecho no le asisten derechos diferentes a los establecidos por la ley a título de contraprestación de servicios, como los salarios y las prestaciones sociales, pero de manera alguna el de reintegrarse al servicio en todas sus consecuencias.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ

Santafé de Bogotá, D. C., septiembre diez (10) de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 4854

Actor: EVA CECILIA LOPEZ RUEDA Demandado: SECRETARIO DE SALUD DE SANTANDER Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por EVA CECILIA LOPEZ RUEDA contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 23 de noviembre de 1989, que le negó entre otras pretensiones la de nulidad del acto que la desvinculó del Servicio Seccional de Salud, la de reintegro y la de pago de los haberes dejados de percibir.

En los hechos de la demanda se relata que la actora desempeñó el cargo de Enfermera de la División de Atención Médica de aquel Servicio desde el 11 de abril de 1984 hasta el 8 de agosto de 1988, fecha a partir de la cual se declaró insubsistente su nombramiento por el Secretario de Salud de Santander; se opina en el "hecho" 2 que la desvinculación de la demandante sólo podía llevarla a cabo el Gobernador del Departamento, conforme al artículo 194, ordinal 2 de la

Constitución Política de 1886; que la demandante es persona académicamente preparada y con excelente experiencia profesional en el desempeño de las funciones asignadas al cargo del cual se le desvinculó; menciona los diferentes títulos que ha obtenido; que por razones ajenas al interés del buen servicio público fué removida y en su lugar se designó a una persona que carece de la formación técnica y científica y de la experiencia necesaria para el desempeño eficiente del cargo; que el Ministerio de Salud, mediante la circular 091 del 23 de diciembre de 1986, fijó como política general "que el personal preparado en áreas específicas se mantenga y ocupe los cargos acordes con su capacitación y, finalmente en el "hecho" 7, opina que su remoción se produjo mediante un acto ilegal proferido por un funcionario que carece de la atribución constitucional para remover el personal de su dependencia. Como normas violadas invocó la demandante los artículos 16, 17, 20, 62, 135, 181, 182, 185, 187 ordinal 5 y 194 ordinales 2 y 9; 89,94 ordinales 2 y 9, 95 ordinales 13 y 15,100,231 a 233, 235, 236 y 324 del Decreto 1222 de 1986; 2, 3 inciso 6,35,36, 76 ordinal 6, 77 y 85 del Decreto 001 de 1984; 1° del Decreto 2470 de 1986; 1° literal a) de la Ley 9a. de 1973; 2, literal b) y 3 del Decreto 056 de

1975; Decreto 356 de 1975; Decreto 694 de 1975 y artículos 1 y 2 del Decreto 1470 de 1975. En el concepto de violación se expone que el Servicio Seccional de Salud de Santander es una dependencia administrativa del Departamento, sometida a la égida del Jefe de la Administración Seccional, a quien corresponde por mandato constitucional el nombramiento y remoción de sus empleados, tal como se dispone en el numeral 2 del artículo 194 de la Constitución Política de 1886, razón por la cual el Jefe de ese Servicio no tenía competencia para remover a la actora: que la autonomía de los Departamentos no puede limitarse por medio de decretos reglamentarios y menos por acuerdos contractuales; que los "contratos" interinstitucionales a través de los cuales se ha pretendido modificar la estructura administrativa del Departamento son inaplicables por vulnerar expresas disposiciones constitucionales, conforme al artículo 215 de la Carta y el artículo 1519 del Código Civil, por tener objeto ilícito por contravenir el derecho público de la Nación: se transcriben partes de sentencias del Tribunal del conocimiento sobre la autonomía de los Departamentos: se relata la historia jurídica desarrollada con fundamento en las leyes 12 de 1963, 65 de 1968 y 9ª de 1973, transcribiéndose algunas normas: que se incurrió en la causal de nulidad denominada desviación de las atribuciones propias del cargo, por cuanto si bien en apariencia se pretende hacer uso de la facultad de nombrar y remover libremente a un empleado bajo su mando, su interés, el del funcionario que expidió el acto acusado, no fue el de

satisfacer los intereses del buen servicio público sino el de darle cabida a pretensiones y exigencias de carácter político; cita la demandante al respecto, providencias de esta Corporación y del Tribunal del conocimiento y a tratadistas de derecho administrativo. La sentencia apelada consideró que la demandante no era funcionaria amparada por fuero alguno, sino de libre nombramiento y remoción; que si bien, en principio, el nominador en el Departamento es el Gobernador, la Constitución Política en su artículo 194, numeral 10 otorga también otras atribuciones que pueden ser establecidas por la misma Carta y por las leyes; que ese Tribunal ha reiterado que los Gobernadores si pueden delegar su función nominadora del personal adscrito al Sistema Seccional de Salud, mediante contratos de integración para cuya celebración están expresamente facultades, conforme a las atribuciones que el legislador les otorgó en desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas por la ley de 1973 al Presidente de la República; y concluye, que tampoco existe prueba que acredite la desviación de poder. La parte recurrente alega que el Contrato de "Reestructuración" del Servicio Seccional de Salud de Santander es inexistente al faltarle la firma del Ministro de Salud, lo cual, además, hace que el documento no sea auténtico; que si a pesar del vicio anotado el supuesto contrato tiene la virtud de modificar la estructura administrativa del Departamento, deberá tenerse en cuenta la cláusula sexta del Acta Adicional donde se exige que los nombramientos y actos de remoción de personal especializado en salud requieren para su validez aprobación previa del Ministerio de Salud, como la demandante que es una profesional especializada en

Administración de Salud en la Universidad Javeriana, conforme a las pruebas que obran en el expediente; que el Tribunal del conocimiento estuvo en contra del principio de la indivisibilidad de la prueba al otorgar valor probatorio al documento en cuanto perjudica a la demandante, pero desconoce su valor en cuanto la favorece; que el nombramiento y remoción de los empleados administrativos no son actos discrecionales por cuanto la Constitución Política establece en su artículo 62 que la facultad para hacerlo sólo puede ser ejercida dentro de las normas que expida el Congreso; que en consecuencia no puede estar autorizada la delegación de la capacidad para nombrar y remover empleados administrativos por el Gobernador en un subalterno, mediante un contrato que además no fue firmado por las partes; finalmente reitera los planteamientos hechos en la demanda sobre la estructura administrativa de los Departamentos y la competencia exclusiva del Gobernados para nombrar y remover a los empleados de aquellos. El Ministerio Público, en su vista de fondo, conceptuó que el fallo apelado debía ser confirmado (fls. 130 - 131).

Para resolver se considera: La Sala verifica que en el presente caso huelga el estudio de la existencia y eficacia del contrato de reestructuración del Servicio Seccional de Salud de Santander y de su adición (fls. 58 a 67) y, por ende, si la competencia nominadora de los empleados de ese Servicio radica conforme al contrato, en el Jefe del

Servicio. Aceptando en gracia de discusión, como lo plantea la actora, que la competencia nominadora en aquel Servicio estuviera en cabeza del Gobernador, de ello

resultaría que la demandante por no haber sido nombrada por dicho funcionario, sino por el Secretario de Salud y Jefe del Servicio Seccional (fl. 138), su vinculación sería ilegal, porque habría sido nominada contrariándose la Constitución Política, según el enfoque jurídico que ella misma le imprime a su libelo demandatorio. Entonces, como el ejercicio de una competencia bajo igual normatividad no puede ser constitucional para unos casos e inconstitucional para otros, la Sala no podría aceptar las pretensiones de la demanda, por cuanto ello implicaría el reintegro al servicio de un funcionario sin el sustento de un nombramiento acorde con la Constitución Política. En otras palabras, no podría ordenarse, en contra de la Carta, que se siguiera ejecutando un nombramiento inconstitucional. Bien sabido es que al funcionario de hecho no le asisten derechos diferentes . a los establecidos por la ley a título de contraprestación de servicios, como los salarios y las prestaciones sociales, pero en manera alguna el de reintegrarse al servicio con todas sus consecuencias. Por ello y aunque por razones diferentes habrá la Sala de confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA: CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 23 de noviembre de 1989 en el proceso promovido por EVA CECILIA LOPEZ

RUEDA. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen, La anterior providencia fué discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada

el día 26 de agosto de 1993.

DIEGO YOUNES MORENO JOAQUÍN BARRETO RUIZ

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE LUNA

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA DOLLY PEDRAZA DE

ARENAS

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA