CE-SEC2-EXP1993-N4953

INSUBSISTENCIA Cuando se produjo el acto acusado, el demandante era funcionario sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, no tenía el amparo de carrera, no gozaba de período fijo ni de relativa estabilidad en su cargo de Gerente de las Empresas Públicas Municipales de Honda. En tal virtud, su nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento, sin motivación ninguna, o sea en la forma como se hizo. Con mayor razón, tratándose de un cargo de dirección como es la gerencia de una entidad descentralizada municipal. Es claro que el Alcalde, a ese nivel, goza de la facultad de remover y es respecto a esos cargos que la ejerce con más libertad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santa Fe de Bogotá, D.C., primero (1o.) de junio de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 4953

Actor: GONZALO GABRIEL CUBIDES CASTILLO Demandado: ALCALDIA DE HONDA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 9 de febrero de 1990 por el Tribunal Administrativo del

Tolima.

ANTECEDENTES: Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, el señor Gonzalo Gabriel Cubides Castillo pidió al Tribunal anular los artículos lo. y 2o. del Decreto 0077 (agosto 12) de 1987 y el artículo único del decreto 085

(agosto 28) de 1987, emanados de la Alcaldía Especial del Municipio de Honda y

mediante los cuales se dispuso, en su orden: declarar insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Gerente de las Empresas Públicas Municipales de aquella ciudad; nombrar en el mismo cargo al arquitecto Pedro Leonidas Perca Uribe; y, por último, aclarar el decreto 077 en el sentido de que el nombramiento del Arquitecto Perca Uribe era en interinidad. Como consecuencia de estas nulidades, solicitó el restablecimiento de su derecho y condenar al señor Francisco Danilo Castro Parra - quien como alcalde expidió los actos acusados - a satisfacer los perjuicios que ocasionó al municipio de Honda y / o a las Empresas Públicas Municipales, al haberlo retirado del servicio. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal denegó las súplicas impetradas. Para ello tuvo en cuenta: que no es adecuado el planteamiento de la demanda en el sentido de considerar que hay relación de causalidad entre la declaratoria de insubsistencia y el nombramiento del reemplazo; que aún si se probara que el señor Perca Uribe no reunía los requisitos para el cargo, ello no anularía la insubsistencia, porque se está ante dos decisiones autónomas e independientes; que en verdad el cargo de Gerente de las empresas públicas exige título profesional y que si bien no se acreditó que el señor Perca Uribe tuviera algunas de esas calidades, sí aparece que su nombramiento se hizo en interinidad y que justamente se hizo así porque esa es una forma de proveer un empleo cuando no se tienen los requisitos; que aun cuando Cubides Castillo fuese ingeniero - circunstancia que tampoco acreditó ello no implicaba que la Administración hubiera de mantenerlo indefinidamente a su

servicio, puesto que se trataba de un funcionario de libre nombramiento y remoción; que de las declaraciones obrantes en el proceso se infiere que el removido del cargo presentaba muchas fallas, haciendo así explicable la actitud del alcalde; y que no se demostró la alegada desviación de poder. FUNDAMENTOS DE LA APELACION Dice el apelante que el Concejo de Honda sí tiene facultad legal para exigir calidades a quien haya de ser Gerente de las empresas Publicas y que por eso el acuerdo 035 del 11 de mayo de 1973 dijo que los gerentes debían tener título profesional; que el Gerente puede ser removido libremente pero que quien ocupe el cargo debe tener ciertos requisitos; que es claro que el demandante quien ostenta el título de ingeniero industrial fue reemplazado por alguien que no tenía idoneidad legal; que no comparte la apreciación del tribunal en el sentido de que las faltas denunciadas en la prueba testimonial hayan sido determinantes de su retiro; que el Gerente no es siempre el responsable de la mala prestación de los servicios públicos; y que en este caso no mediaron razones de buen servicio. EL CONCEPTO FISCAL La Doctora Fiscal Noveno del Consejo de Estado opina que el solo hecho de que el tercero designado para el cargo no reuniera los requisitos para su desempeño, no es prueba suficiente de que la remoción del demandante obedeciera a razones ajenas al buen servicio; y que como el demandante desempeñaba un cargo de libre nombramiento Y remoción, la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento se presume hecha en ejercicio de la discrecionalidad del nominador y para el buen servicio. Conceptúa que la sentencia recurrida amerita

confirmación. Se procede a decidir, previas estas CONSIDERACIONES: Lo primero que se observa es que cuando se produjo el acto acusado, el doctor Gonzalo Gabriel Cubides Castillo era funcionario sujeto al régimen de libre nombramiento Y remoción, no tenla el amparo de carrera, no gozaba de período fijo ni de relativa estabilidad en su cargo de Gerente de las Empresas Públicas Municipales de Honda. En tal virtud, su nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento, sin motivación ninguna, o sea en la forma como se hizo. Con mayor razón, tratándose de un cargo de dirección como es la gerencia de una entidad descentralizada municipal. Es claro que el Alcalde, a ese nivel, goza de la facultad de remover y es respecto a esos cargos que la ejercen con más libertad. En tales circunstancias, como lo ha dicho reiteradamente el Consejo de Estado, se Presume que la medida se adopta por razones de buen servicio. Cuando se alega - como en el sub - lite que la insubsistencia no se profirió en procura del buen servicio en la función pública, sino por cualquier otro motivo, se está en presencia de la llamada desviación de poder, que constituye causal de anulación de los actos administrativos. Pero es claro que debe probarse, no basta solo enunciarla. En esta ocasión, realmente es uno solo el argumento de la demanda: que con la insubsistencia del doctor Cubides Castillo y el nombramiento de su reemplazo, arquitecto Pedro Leonidas Perca Uribe, no se buscó el buen servicio, puesto que el señor Perca no reunía los requisitos que para el cargo de Gerente de las

Empresas Públicas Municipales de Honda exige el artículo 5o. del Acuerdo 35 (mayo 1 l) de 1973, del Concejo Municipal de Honda. Pero tal como lo expresó la señora Fiscal en su concepto, el acto de nombramiento del reemplazo es independiente de la declaratoria de insubsistencia y la posible anulación del primero no acarrea necesariamente la del segundo. Constituiría apenas un indicio de la desviación de poder. En el caso concreto de autos ni siquiera constituye indicio, puesto que el nombramiento acusado, recaído en persona que no probó dentro del proceso tener el título exigido para ejercer el cargo, fue hecho en interinidad, y su permanencia corta como lo demuestran nombramientos posteriores. Podría indicar mas bien, junto con los testimonios recepcionados, la urgencia de separar al actor por necesidades, del servicio, proveyéndolo en interinidad mientras se nombraba otra persona con el lleno de los requisitos. De otra parte durante el proceso tampoco se probó que el servicio se hubiera desmejorado con la administración transitoria del señor Pedro Leonidas Perca Uribe. En cambio, las declaraciones obrantes a folios 6 y ss. del cd. 3, muestran que la Gerencia del doctor Cubides Castillo adoleció de fallas, que a los obreros no se les pagaban cumplidamente sus estipendios, que su administración fue deficiente, que su remoción fue justa. El señor Misael Jiménez Ramírez sintetiza. así su testimonio:..... los problemas los estaba agudizando en la plaza de mercado, (...) la presencia de basura, las escandes (sic) de vigilancia, pues no

habían celadores, la falta de higiene dentro de la plaza, teniendo en cuenta todas estas. anomalías que se estaban presentando, pues yo consideró sic) que el cambio de la gerencia fue justa " (fl. 17, cd. 3). Así las cosas, no se ha desvirtuado la presunción de legalidad de los actos acusados. A falta de prueba en contrario. preciso es concluir que el demandante fue removido en ejercicio de expresa Facultad discrecional y en procura del buen servicio. Y respecto al nombramiento del señor Pedro Leonidas Perca Uribe dirá la sala que habiéndose hecho en interinidad, no es anulable por no haber acreditado el nombrado el título exigido por un acuerdo del Consejo Municipal. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmasela sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 9 de febrero de 1990 dentro del proceso iniciado por Gonzalo Gabriel Cubides Castillo. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta Providencia fue estudiada y aprobaba por la sala en sesión de veinte (20) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993).

DIEGO YOUNES MORENO CLARA FORERO DE CASTRO

JOAQUÍN BARRETO RUÍZ ALVARO LECOMPTE LUNA

CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

(ACLARA VOTO)

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA

INSUBSISTENCIA - Improcedencia

He compartido de manera parcial la tesis según la cual los actos de remoción se presumen expedidos en aras del buen servicio. Empero, sí por algún medio idóneo el demandante logra poner en tela de juicio ese postulado, pienso que la carga de la prueba se invierte y en este evento sí está obligada la administración a demostrar la razón "verdadera" que tuvo para remover al funcionario. Como es lógico, si no lo hace, la consecuencia debe ser la nulidad del acto y la prosperidad de las súplicas de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

ACLARACION DE VOTO DEL DR. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá, D.C., tres (3) de junio de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 4953

Actor: GONZALO GABRIEL CUBIDES CASTILLO Demandado: ALCALDIA DE HONDA Aunque comparto la decisión adoptada en el presente proceso, considero necesario hacer varias precisiones respecto de los planteamientos que se formulan en la parte considerativa del fallo, a saber:

1. He compartido de manera parcial la tesis según la cual los actos de remoción se presumen expedidos en aras del buen servicio. Empero, sí por algún medio idóneo el demandante logra poner en tela de juicio ese postulado, pienso que la carga de la prueba se invierte y en este evento sí está obligada la administración a demostrar la razón "verdadera" que tuvo para remover al funcionario. Como es lógico, si no lo hace, la consecuencia debe ser la nulidad del acto y la prosperidad

de las súplicas de la demanda.

2. En este asunto se dice que la nulidad del nombramiento del reemplazo de un empleado no acarrea "necesariamente" la del acto de remoción de éste, cuando aquél no reúna los requisitos legales o reglamentarios para ocupar dicha función pública. En " opinión, si la administración no invoca otros argumentos y se escuda en la "presunción" de que su acto tuvo como fundamento el buen servicio, es apenas elemental que al no reunir el nombrado esos requisitos, queda desvirtuada la misma y por consiguiente, sin "motivos verdaderos" la remoción del demandante. En ese orden de ideas, si el juez tuviera que entrar a "suponer" que sí hubo otras razones para la remoción, estaría convirtiéndose ni más ni menos en defensor de oficio del estado, lo que viene a romper injustamente el equilibrio procesal entre las partes.

3. Otra cosa distinta es la de que en el expediente aparezcan pruebas respecto de otras razones que pudieron haber guiado el ánimo de la administración, constituidas por fallas o deficiencias del actor en la prestación de las funciones que le competían, lo cual sí viene a comprobar que no reunía cabalmente las condiciones y calidades propias para el desempeño de su misión oficial, y que por tanto, sí se persiguió - al reemplazarlo - , un mejoramiento del servicio.

Con todo acatamiento,

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA