CE-SEC2-EXP1993-N4954

INSUBSISTENCIA / DESVIACION DE PODER Cuando se dictó la resolución enjuiciada, el demandante era funcionario sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, pues no se encontraba escalafonado en carrera, no gozaba de período fijo y no teína fuero alguno de estabilidad. Por consiguiente, su nombramiento podía ser declarado insubsistente en cualquier, sin motivar la providencia, es decir. en la forma como se hizo cuando se adopta una decisión de esta naturaleza, se presume que ella se realizó en procura del buen servicio y acorde con la facultad discrecional que tiene la administración para disponer en los cargos cuyos titulares no gozan de amparo ni fuero de estabilidad; por ende corresponde a quien enjuicia el acto, demostrar que la autoridad lo profirió con desconocimiento del régimen legal que estaba obligada a observar. La desviación de poder, se produce cuando la atribución de que esta investido un funcionario se ejerce, no hacia el fin exigido por la ley sino en busca de logros diferentes. Dicho con otras palabras se configura cuando una autoridad administrativa, con la competencia suficiente para expedir un acto ajustado, en lo externo, a las ritualidades de forma, la ejerce, no en vista del fin para el cual se le han investido de esa competencia, sino para otro distinto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santa Fe de Bogotá, D.C., junio primero (1) de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 4954

Actor: IVAN DARIO BORJA MUNERA

Demandado: BENEFICENCIA DEL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Se procede a decidir los recursos de apelación interpuestos por el señor Fiscal Primero del Tribunal Administrativo de Antioquia y por Iván Darío Borja Múnera contra la sentencia de 11 de diciembre de 1989, proferida por el Tribunal

Administrativo de Antioquia. ANTECEDENTES El actor solicitó ante el Tribunal declarar la nulidad de la resolución No. 477 de 20 de octubre de 1986, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento como Jefe de la Sección de Apuestas Permanentes, Nivel Directivo, Categoría VI, Grado 6, de la Beneficencia de Antioquía, y el consiguiente restablecimiento del derecho. Como restablecimiento del derecho se pide en el libelo el reintegro del demandante al cargo que desempeñaba, o a otro de igual o superior categoría, el pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar; así mismo que para todos los efectos se considere que no ha existido solución de continuidad (folios 20 y 21). Como disposiciones violadas se citan en la demanda los artículos 17, 20, 51 y 62 de la Constitución Política anterior. Se alega desviación de poder, por la existencia de móviles políticos que influyeron en la decisión de retirar del servicio al actor. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal del conocimiento negó las suplicas del escrito demandatorio, pues consideró en el fallo recurrido que de conformidad con el acervo probatorio allegado al proceso no se llega a la Inequívoca conclusión de que el retiro del servicio del demandante se hubiera producido como consecuencia de los hechos

enunciados en el libelo; que es indispensable demostrar que la desvinculación de la administración no obedeció al ejercicio de la facultad discrecional; que así las cosas en el caso sub - judice permanece incólume el acto administrativo impugnado al no haber logrado el demandante desvirtuar la presunción de legalidad que lo ampara, (folios 58 a 70). FUNDAMENTO DE LOS RECURSOS La Agencia del Ministerio Público pide se revoque la sentencia apelada y se acceda a las pretensiones de la demanda (folios 75 a 77), pues afirma, entre otras cosas, que el testimonio de Jorge Iván Valencia Cossio es de mucha importancia, ya que se trata de un testigo directo; que con base en la crítica del testimonio no es indispensable para demostrar una verdad de hecho en el proceso la pluralidad de declaraciones idénticas; que aquella declaración es armónica con la dada por el doctor Oscar Jairo González H. sobre la existencia del móvil político en la desvinculación del actor; que la declaración del doctor Valencia Cossio se produjo cuando se hallaba desempeñando su empleo en la Beneficencia de Antioquia: que esta circunstancia le daría mayor fuerza al testimonio, toda vez que se podría suponer que en un medio social y político como el nuestro sostener lo que contraríe a la autoridad nominadora podría llevar a temer perjuicios laborales de carácter personal. Por su parte el apoderado del demandante manifiesta que el doctor Jorge Iván Valencia Cossio es un testigo directo de los hechos, claro, coherente y concreto en su declaración; que este testimonio al ser confrontado con la declaración indiciara del señor René Mesa coincide en su contenido y en sus expresiones;

que la declaración de Oscar Jairo González también es clara y seria; que el acervo probatorio aportado es suficiente para demostrar con absoluta certeza los motivos políticos que existieron en la declaración de insubsistencia del nombramiento del actor (folios 79 a 81). EL CONCEPTO FISCAL El señor Fiscal Cuarto del Consejo de Estado en su concepto opina que el fallo apelado debe retocarse para que se acceda a las súplicas del escrito demandatorio, puesto que acorde con los testimonios dados por los señores Jorge Ivan Valencia Cossio y Oscar Jairo González Hernández está acreditada en el caso sub - judice la influencia de los móviles políticos en el retiro del servicio del demandante (folios 93 y 97). Procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES: La Sala observa que, cuando se dictó la resolución enjuiciada, el demandante era funcionario sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, pues no se encontraba escalafonado en carrera, no gozaba de período fijo y no tenía fuero alguno de estabilidad. Por con siguiente, su nombramiento podía ser declarado insubsistente en cualquier momento, sin motivar la providencia, es decir. en la forma como se hizo en el caso sub examine (folio 2). Cuando se adopta una decisión de esta naturaleza, se presume que ella se realizó en procura del buen servicio y acorde con la facultad discrecional que tiene la administración para disponer de los cargos cuyos titulares no gozan de amparo ir¡ fuero de estabilidad; por ende, corresponde a quien enjuicia el acto, demostrar que la autoridad lo profirió con desconocimiento del régimen legal que estaba

obligada a observar. Como se lee en la demanda (folios 20 a 26), el cargo que se formula contra la resolución acusada, se encamina a sostener que en la declaración de insubsistencia del nombramiento del actor se configuró la desviación de poder, pues existieron móviles políticos que influyeron en la desvinculación del servicio. Como es de conocimiento, la desviación de poder, se produce cuando la atribución de que está investido un funcionario se ejerce, no hacia el fin exigido por la ley sino en busca de logros diferentes. Dicho con otras palabras, se configura cuando una autoridad administrativa, con la competencia suficiente para expedir un acto ajustado, en lo externo, a las ritualidades de forma, la ejerce, no en vista del fin para el cual se te ha Investido de esa competencia, sino para otro distinto. Quien alega abuso o desviación de poder, debe probarlo a satisfacción. Ahora bien, la Sala ha expresado en otras ocasiones que no siempre se configura abuso e ilegalidad por parte de las autoridades administrativas, al tener en cuenta razones políticas para ejercer la facultad discrecional de nombrar y remover funcionarios. En sentencia de 20 de abril de 1992, expediente No. 4785, actor: Marco Emilio Tangarife Cardona, Magistrado Ponente: Doctor Joaquín Barreto Ruiz, sostuvo la Corporación: "5. Si la desviación de poder hubiera de estudiarse no porque la intención hubiera sido la de perseguir políticamente al desvinculado, sino simplemente porque el acto se expidió por motivos políticos partidistas y suponiendo en gracia de discusión que éstos aparecieron probados en el proceso, la Sala debe recordar

que su criterio reiterado ha sido el de que en la remoción de funcionarios que desempeñan cargos de dirección y representación, o que impliquen cierto grado de confianza, en los órdenes nacional, departamental y municipal, no siempre tales móviles configuran desviación de poder, situación que se presenta en el presente caso, pues aparece obvio que la Jefatura que desempeñó el demandante correspondía al nivel Directivo, como lo dice el acto acusado, el cual debe ser ocupado por una persona que inspire plena confianza y credibilidad en quien dirige la administración departamental". Y es esta la circunstancia que rodea el caso sub - judice, puesto que el demandante ocupaba un empleo perteneciente al nivel directivo dentro de la organización administrativa Interna de Beneficencia de Antioquia, como lo indica el mismo acto acusado, que implicaba para quien lo desempeñara un cierto grado de confianza dentro de la administración departamental y, en especial, para el funcionario que estaba al frente de la dirección del referido establecimiento público. Sobre el tópico, obsérvese cómo la misma, parte actora en el escrito demandatorio al hacer referencia a que el demandante era un empleado eficiente y honesto, cuando alude al empleo que éste ocupaba afirma que "en un cargo tan delicado y que se presta a mucha tolerancia de no tener un criterio recto, ..." (folio 22). Así las cosas, aun cuando, en gracia de discusión se admitiera la existencia de móviles políticos en el retiro del servicio del actor, con fundamento en las declaraciones rendidas por los señores Jorge Iván Valencia Cossio y Oscar Jairo

González Hernández (folios 40 a 46), cono lo anota el señor Fiscal Cuarto del Consejo de Estado en su concepto de fondo, tales móviles no alcanzarían a configurar la desviación de poder en el caso sub - examine ni a invalidar la resolución impugnada. Pero en verdad, las citadas declaraciones no llevan a la Sala al convencimiento pleno sobre la influencia del factor político. Lo dicho por el doctor Valencia Cossio sobre la manifestación del Gerente de no mantener en los cargos a quienes estuvieron en la "oposición reflexiva", fue negado por éste en declaración extrajuicio y su generalidad no arroja certeza en el caso del señor Ivan Darlo Borja. Tampoco el testimonio del señor Oscar Jairo González Hernández denota conocimiento directo de presiones políticas en este caso. Como lo afirman los apelantes, son solo indicios, que no constituyen demostración plena de la desviación de poder alegada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Confirmase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 11 de diciembre de 1989, en el proceso incoado por el señor ¡van Darío Borja Múnera en orden a obtener la nulidad de la resolución No. 477 de 20 de octubre de 1986 expedida por el Gerente de la Beneficencia del Departamento de Antioquia, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento como Jefe de la Sección de Apuestas Permanentes, Nivel Directivo, Categoría VI,

Grado 6. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del día doce (12) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1 993).

DIEGO YOUNES MORENO JOAQUÍN BARRETO RUIZ

CLARA FORERO DE CASTRO CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA

ÁLVARO LECOMPTE LUNA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA