CE-SEC2-EXP1993-N4957

DEMANDA - Interpretación / LEGITIMACION POR PASIVA / PERSONAL DOCENTE / PRESTACIONES SOCIALES / CONGRESO - Facultades /

NACIONALIZACION DE LA EDUCACION - Efectos / PENSION DE

JUBILACION - Reconocimiento. Es equivocado el planteamiento según el cual, la pensión de jubilación que pretende la actora, debe reconocérsele por el Departamento de Antioquia, en virtud de lo dispuesto por las Ordenanzas que invoca. Es Potestad exclusiva del Congreso Nacional determinar por medio de ley, todo lo relativo al régimen prestacional de quienes sirven en el sector público. No obstante los argumentos equivocados del Señor apoderado de la accionante, haciendo uso de la facultad que tiene el juez para interpretar la demanda y teniendo en cuenta que las peticiones formuladas se sustentan igualmente en las disposiciones legales que antes se mencionaron, estudiara la Sala el derecho de la actora a devengar pensión nacional por haber laborado el tiempo requerido y tener el requisito de la edad; y también, si es posible que, reuniendo los requisitos legales, se la reconozca y pague el Departamento, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2o. numeral 4 de la ley 91 de 1989, invocado en el escrito contentivo del recurso de apelación, y que obviamente por ser posterior, no se mencionó en la demanda ni fue estudiado por el Tribunal, teniendo en cuenta que en el momento actual la actora no podría reclamar a la Nación el pago de su pensión por impedirlo el mandato del artículo 2o. numeral 4 de la ley 91 de 1989 puesto que la

prestación se causó en el período comprendido entre el lo. de enero de 1981 y el mes de diciembre de 1989 y no se ha pagado aún, aunque en estricto derecho las resoluciones acusadas no serían anuladas, una interpretación favorable al trabajador permite, por haber desaparecido el sustento jurídico de dichos actos administrativos, declarar su nulidad ordenar el reconocimiento del derecho reclamado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 4957

Actora: MARIELA ARIAS DE NARANJO Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 7 de diciembre de 1989.

Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Mariela Arias Álvarez de Naranjo pidió al Tribunal declarar configurado el silencio administrativo negativo, respecto de la solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación presentada el 17 de agosto de 1988 y la nulidad de las resoluciones números 5293 de lo. de diciembre de 1988 de la Dirección de Relaciones Laborales del departamento de Antioquia y 36.619 de 25 de enero de 1989 de la Gobernación del mismo departamento, por medio de las cuales se resolvieron en forma desfavorable a sus pretensiones los recursos de

reposición y de apelación que interpuso contra el acto presunto negativo a que se ha hecho referencia. A título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento de una pensión mensual y vitalicia de jubilación a cargo del Departamento de Antioquia por cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicio exigidos por normas ordenanzales y legales. La relación de HECHOS fundamentales de la demanda puede sintetizarse así: el 12 de septiembre de 1983, fecha en que la actora cumplió 50 años de edad, por haber laborado más de 20 arios como docente en establecimientos educativos oficiales del Departamento de Antioquia, adquirió el derecho a percibir una pensión mensual vitalicia de jubilación del mencionado departamento, con fundamento en lo dispuesto en las Ordenanzas números 15 de 194 1, artículos 1, 2, 3 y 5, 9a. de 1945, artículo 8o., 49 de 1939, artículo 4o., 26 de 1960, artículo 12 y 21 de 1975, artículo 1 o., en las leyes 4a. de 1966, 5a. de 1969, 4a. de 1976, 71 de 1988 y 11 71 de 1961. Por tal razón, el 17 de agosto de 1 988 solicitó a dicha entidad territorial el reconocimiento de la aludida prestación, sin que hubiera obtenido en la oportunidad legal respuesta alguna, por lo cual interpuso contra el acto administrativo presumo, los recursos de reposición y apelación, obteniendo decisión adversa a sus Pretensiones, según consta en las resoluciones números 5.293 de 1988 y 36.619 de 25 de enero de 1989, expedidas por la Dirección de

Relaciones Laborales y la Gobernación departamental. Como disposiciones violadas se citan en la demanda los artículos 30 y 62 de la Constitución Política de 1886, 1o., 2o, 3o. y 5o. de la Ordenanza número 15 de 1941, 8o. de la Ordenanza número 9 de 1945, 4o. de la Ordenanza número 49 de 1939, 12 de la Ordenanza número 26 de 1960, 1o. de la Ordenanza número 21 de 1975 y lo. de la Ordenanza número 6 de 1973, 17 de la Ley 6a. de 1945, 1o, Y 2o. de la Ley 24 de 1, 947, 4o. de la Ley 4a, de 1966, 2o. de la ley 5a. de 1969, 1o. a 6o. de la Ley 4a. de 1976, 1o. a 5o. de la Ley 71 de 1988, lo., 2o. v 5o. de la Ley 43 de 1975, 1º del Decreto 2285 de 1955 y 4o. del Decreto 309 de 1958. El Tribunal negó las súplicas de la demanda en virtud de que consideró que a partir del lo. de enero de 1981 el servicio de la educación primaria y secundaria oficiales es Nacional; que el artículo lo. de la Ley 43 de 1975 estableció que los gastos que ocasione la prestación de dicho servicio que antes sufragaban los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios son de cuenta de la Nación, sin que cambie esa situación por

conservarse la facultad nominadora en los funcionarios que la ejercían a la fecha de entrar en vigencia la mencionada ley y como los 20 años de servicio los completó en el mes de marzo de 1984, cuando ya el proceso de nacionalización había culminado - 31 de diciembre de 1980 -, la demanda debía dirigirse contra la Nación y no contra el Departamento de Antioquia como se hizo. EL RECURSO Al sustentar la alzada, la parte demandante formula críticas al concepto del Fiscal del Tribunal transcrito en la sentencia, por cuanto estima que contrariamente a lo aseverado en él, las Asambleas Departamentales están facultadas por la Ley 4a. de 1913 para establecer pensiones de jubilación en beneficio de los docentes que laboran en establecimientos educativos oficiales. Luego censura el fallo, pues considera que en virtud de lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 91 de 1989, las prestaciones sociales del personal docente nacionalizado causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1o. de enero de 1981 y la fecha de promulgación de dicha ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las Cajas de Previsión Social a las cuales estaba afiliado dicho personal. De igual modo, la recurrente reprocha la decisión del a-quo, porque nada dice en relación con la tesis expuesta en la demanda, en el sentido de que la pensión de jubilación reclamada al Departamento de Antioquia corresponde a un régimen de excepción establecido en favor de los docentes que prestan sus servicios en establecimientos educativos oficiales "Por el Hecho de ser Docente y no por el

Hecho de ser Empleados Departamentales" (folio 87). Por tanto, reclama un pronunciamiento del ad quem sobre este aspecto de la litis. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Judicial Quinta ante el Consejo de Estado, opina que la sentencia apelada debe confirmarse, por cuanto siendo la actora "funcionaría del orden nacional, ha debido solicitar la pensión de jubilación ante la Nación o entidad de previsión del orden nacional para que se te reconociera y pagara esta prestación social y una vez agotada la vía gubernativa, si le fuere desfavorable a su solicitud, ocurrir en demanda ante la Jurisdicción contenciosa' (folio 105). Se procede a decir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Al revisar el libelo demandatorio se advierte que la accionante es consciente de que en virtud de la nacionalización de la educación efectuada por la ley 43 de 1975, a partir del lo. de enero de 1981, en su calidad de docente que labora en un establecimiento oficial del Departamento de Antioquia, tiene el carácter de empleada del orden nacional. Por ello impugna los actos demandados pues con base en tales razonamientos le denegaron el reconocimiento de la pensión de jubilación que ahora reclama en sede Jurisdiccional, puesto que el derecho cuyo reconocimiento impetra, en su sentir, no se rige por las normas de carácter general que consagran a favor de los servidores oficiales dicha prestación, sino por las disposiciones especiales que invoca, en virtud de las cuales el departamento demandado está obligado a efectuar su reconocimiento. Sin embargo se observa que en el libelo también citó como violadas la ley 6a. de

1945 en su artículo 17; la 24 de 1947; la 4a. de 1966 artículo 4o.; la 5a. de 1969, artículo 2o.; la 4a. de 1976, artículos lo. y 6o.; la 71 de 1988, artículos lo. a 5o. y la ley 43 de 1975 en sus artículos 1o., 2o. y 5o. Obviamente es equivocado el planteamiento según el cual, la pensión de jubilación que pretende la señora MARIELA ARIAS, debe reconocérsela por el Departamento de Antioquia, en virtud de lo dispuesto por las Ordenanzas que invoca. Sobre el particular cabe anotar que de conformidad con abundante jurisprudencia de esta Corporación, es potestad exclusiva del Congreso Nacional determinar por medio de ley, todo lo relativo al régimen prestacional de quienes sirven en el sector público. En efecto, el artículo 5o. del plebiscito de 1957 estableció que todo lo relacionado con jubilación debía ajustarse a las normas dictadas por el Congreso. Este artículo corresponde al 62 de la Constitución de 1886. Por esa razón, el articulo 76 ordenanza 10 de la Carta (11 del Acto legislativo No. de 1968) dejó claramente establecido que corresponde al Congreso hacerlas leyes, y por medio de ellas regularlos aspectos contemplados en los artículos 62 y 132 ibídem. Toda la legislación anterior, contraria a este mandato, quedó entonces derogada y es inaplicable. No obstante los argumentos equivocados del señor apoderado de la accionante, haciendo uso de la facultad que tiene el juez para interpretar la demanda y

teniendo en cuenta que las peticiones formuladas se sustentan igualmente en las disposiciones legales que antes se mencionaron, estudiara la Sala el derecho de la actora a devengar pensión nacional por haber laborado el tiempo requerido y tener el requisito de la edad; y también, si es posible que, reuniendo los requisitos legales, se la reconozca y pague el Departamento, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2o. numeral 4 de la ley 91 de 1989, invocado en el escrito contentivo del recurso de apelación, y que obviamente por ser posterior, no se mencionó en la demanda ni fue estudiado por el Tribunal. En caso similar al presente. la Sala expresó: “...Si bien es cierto que para la fecha de presentación del escrito introductorio, el Departamento no se encontraba legitimado por pasiva para el reconocimiento Y pago de la pensión reclamada, razón por la cual ha debido demandarse a la Nación y no al Departamento de Antioquia como lo hizo la parte actora, lo cierto es que el cargo de supervisor docente que desempeñaba el demandante fue nacionalizado como consecuencia de la expedición de la ley 43 de 1975 y por virtud de la ley 91 de 1989 el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre el lo. de enero de 1981 y el 29 de diciembre de 1989, como la que reclama el señor CONSTANTINO GUISAO USUGA, corresponde a la entidad territorial, es decir que hoy sí se encuentra legitimado el departamento para responder. El artículo 2o. numeral 4 de la citada ley prescribe: "4o. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas y no

pagadas en el período comprendido entre el lo. de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente ley, (dic. 29) serán reconocidas y pagadas por las respectivas Entidades Territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. Pero para atender los respectivos pagos, la Nación tendrá que hacer los aportes correspondientes, tomando en consideración el valor total de la deuda que se liquide a su favor, con fundamento en los convenios que para el efecto haya suscrito o suscriba ésta con las entidades territoriales y las cajas de previsión social o las entidades que hicieren sus veces. (Se resalta). PARÁGRAFO. - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente ley se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975". Como acertadamente lo anota la Agencia del Ministerio Público en su concepto de fondo, esta ley que modifica la ley 43 de 1975, fue dictada para solucionar los conflictos de carácter prestacional de los docentes, originados como consecuencia del proceso de la nacionalización de la educación oficial primaria y secundaria y está vigente al momento de fallar, luego no puede ignorarse" (Sentencia aprobada por la Sala el 3 de junio de 1993. Actor: CONSTANTINO GUISAO USUGA. expediente No. 5072. Consejera ponente: Dra. Dolly Pedraza

de Arenas). De los elementos de juicio que obran en el expediente se deduce que la señora MARIELA ARIAS ÁLVAREZ cumplió 50 años de edad el 12 de septiembre de 1983, pues nació en esa fecha en 1933. Que según las resoluciones acusadas, a 3 1 de diciembre de 1980 acreditó servicios como docente en el departamento de Antioquia, por 16 años y 300 días, es decir, 10 meses. Que continuó laborando hasta el 31 de mayo de 1989 y por tanto en el mes de marzo de 1984 cumplió 20 años de servicios. Siendo ello así y teniendo en cuenta que en el momento actual la actora no podría reclamara la Nación el pago de su pensión por impedirlo el mandato del artículo 2o. numeral 4 de la ley 91 de 1989 puesto que la prestación se causó en el período comprendido entre el lo. de enero de 1981 y el mes de diciembre de 1989 y no se ha pagado aún, aunque en estricto derecho las resoluciones acusadas no serían anulabas, una interpretación favorable al trabajador permite, por haber desaparecido el sustento jurídico de dichos actos administrativos, declarar su nulidad ordenar el reconocimiento del derecho reclamado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA: Revocase la sentencia proferida el 7 de diciembre de 1989 por el Tribunal Administrativa de Antioquia. en el proceso promovido por Mariela Arias Álvarez De

Naranjo Contra El Departamento de Antioquia.

En su lugar se dispone: 1o - Declarase la nulidad de las resoluciones 005293 de lo. de diciembre de 1988 y 36619 de 25 de enero de 1989, emanadas de la gobernación del Departamento de Antioquia mediante las cuales no se accedió a reconocer Pensión mensual vitalicia de jubilación a la señora Mariela Arias Álvarez. 2oComo consecuencia de la anterior nulidad y a manera de restablecimiento del derecho condena al Departamento de Antioquia reconocer y pagar a la señora

Mariela Arias Álvarez, identificada con la C. de C. No. 2 1343288 de Medellín, una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la causación del derecho (1983-1984), que se liará efectiva desde la fecha en que hubiere cumplido los requisitos legales. salvo que hubiesen prescrito mesadas pensiónales, caso en el cual se descontarán de la pensión reconocida las mesadas prescritas. Igualmente deberá reajustarse la pensión conforme a la ley. 3o.- El Departamento de Antioquia descontará a la señora MARIELA ARIAS ÁLVAREZ en cuanto haya recibido del erario público o de entidades caí que tenga parte principal el Estado, desde cuando se llaga efectivo el pago de la pensión, salvo que se trate de emolumentos que por expresa autorización legal pueden devengar los docentes conjuntamente con la pensión de jubilación. La pensión que ahora se ordena reconocer es incompatible con cualquier otra pensión de carácter nacional. El Departamento de Antioquia dará cumplimiento a esta sentencia dentro del

término previsto en el artículo 176 del C.C.A. Y observará lo dispuesto en el artículo 177 ibídem. Cópiese, notifíquese, cúmplase y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase al Tribunal de origen. La Presente sentencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 10 de junio de 1993.

DIEGO YOUNES MORENO CLARA FORERO DE CASTRO

CARLOS ORJUELA GÓNGORA JOAQUÍN BARRETO RUIZ

(ACLARACIÓN DE VOTO) (AUSENTE)

ÁLVARO LECOMPTE LUNA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

ACLARACION DE VOTO DEL DR. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de mil novecientos noventa y tres (1993).

Radicación número: 4957

Actora: MARIELA ARIAS DE NARANJO Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Con el más profundo respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, y no obstante compartir en su esencia la providencia adoptada en este proceso, me separo de lo dispuesto en la parte resolutiva en cuanto al confirmar las condenas se ordena el descuento de las sumas que pueda haber recibido la parte demandante de otra Entidad Oficial, para lo cual se invoca el artículo 128 de la Constitución Nacional.

En efecto, para el suscrito Consejero es claro que las sumas a que se condena en

la sentencia confirmada, para las cuales se toma en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tiene el carácter de otro "empleo público" u otra asignación que provenga del "Tesoro Público", sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ¡legal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante. Bajo la vigencia del anterior estatuto constitucional, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al debatir este punto en procesos ejecutivos laborales donde se ventilaba el cumplimiento de sentencias de la jurisdicción contencioso administrativa, formuló - de manera reiterada - algunos razonamientos de la siguiente guisa: "Tomando apoyo en el artículo 64 de la C.N. y en la circunstancia de que el ejecutante había devengado sueldo de la Policía Nacional, la entidad demandada excepcionó compensación, cobro de lo no debido y pago respecto de los salarios y prestaciones que el demandante hace valer coercitivamente con base en sendas sentencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que ordenaron su reintegro a la Caja de Previsión Social de Cundinamarca". "El artículo 64 de la Constitución Nacional dispone: Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, los departamentos y municipios. "La prohibición que consagra el artículo 64 transcrito se refiere a la imposibilidad

jurídica de recibir más de una asignación del Erario Público; pero esa prohibición, por ser tal, no puede aplicarse a situaciones similares, así ellas revistan la condición de ser análogas puesto que, tanto en materia civil y por ende laboral, en ese punto de prohibiciones rige el principio de la tipicidad; no hay prohibición sin ley que la consagre; la analogía en las penas es inadmisible". "Nada impide recibir del Estado sueldo e indemnizaciones al mismo tiempo. Los casos de compatibilidad son numerosos. Piénsese por ejemplo, en el trabajador oficial favorecido con condena a cargo de entidad oficial obligada a pagarle la indemnización moratoria conforme al artículo lº del Decreto 797 de 1949, cuando al mismo tiempo y durante la tramitación del correspondiente - proceso ordinario y con posterioridad a él el mismo trabajador ha sido vinculado contractualmente o por relación legal y reglamentaria con otra entidad oficial. La compatibilidad entre la indemnización y el sueldo nunca ha sido puesta en duda en un caso de esa naturaleza". La razón está en que la asignación, con su equivalente sueldo, no se asimila a la indemnización. Devengar simultáneamente sueldo o indemnización, es decir, dos prestaciones (en sentido genérico) que tienen dos causas diferentes, no puede estimarse como prohibido por la Constitución Nacional. El artículo 64 busca, ante todo, que la misma persona no desempeñe simultáneamente dos o varios empleos públicos. Pero si una erogación del Erario Público tiene su fuente en el contrato ficto de trabajo o en la situación legal reglamentaria y otra erogación del mismo Erario proviene del hecho ¡legal de la administración, la prohibición del

artículo 64 no puede admitirse". "Es precisamente lo que ocurre en el evento de autos. Porque el pago de salario dejado de percibir que ordenó la justicia administrativa como consecuencia del reintegro tiene carácter indemnizatorio; busca reparar el daño o perjuicio que ocasionó al demandante el acto nulo de la administración que lo desvinculó ilegalmente de servicio. En cambio los salarios que el actor devengo por servicios prestados a la Policía Nacional tienen su fuente de esa relación de servicio..." (Providencia del 28 de agosto de 1984, con ponencia del H. Magistrado Dr. Darío Sánchez Herrera, en el proceso de Camilo Cortés B. contra la Caja de Previsión Social de Cundinamarca). (Esta tesis se reiteró en el expediente: N 40.878; Ponente H. Magistrado Dr. Alberto Rodríguez R.; marzo 11 / 87; de igual manera en el Expd. N 29629; Ponente: H. Magistrada Dra. Alba Luz Mossos G.; junio 5 / 84; en el Expd. N 35949 ; Ponente : H. Magistrada Dra. Emilia Mesa S.; octubre 15185; y posteriormente, ha sido mantenida por la Sala mencionada Tribunal Superior de Bogotá). Dichos planteamientos son válidos enfrente de la redacción de la Nueva Norma Constitucional (Art. 128). De otro lado, es lo cierto que no existe norma expresa que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esta clase de pronunciamientos; y como bien lo aduce la providencia transcrita, en esta materia no es procedente la aplicación analógica. Por último, es ostensible que el juez no puede crear normas y al hacer este

pronunciamiento en la parte resolutiva de la sentencia y ordenar tales descuentos, está creando una disposición que no está prevista de esa manera en el texto constitucional, ni consignada en esos términos en la ley. Por estas sintéticas consideraciones, entonces no comparto la parte resolutiva de la sentencia, en lo que se relaciona con esta clase de descuentos. Con todo acatamiento,

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA