CE-SEC2-EXP1993-N4960

EMPLEADO DEPARTAMENTAL / PROCESO DISCIPLINARIO - Régimen Aplicable / ANALOGIA / SANCION DISCIPLINARIA / DESTITUCIONImprocedencia A falta de estatuto disciplinario, alguno debe aplicarse, aun por analogía, porque no puede haber vacío jurídico en esta materia; y solamente con la expedición de la Ley 4ª de 1990 se hizo extensiva a los departamentos la Ley 13 de 1984 así como su Decreto reglamentario 482 de 1985. Si el demandante invocó como transgredido el decreto departamental y éste no ha sido anulado ni suspendido por la jurisdicción, debe aceptarse su vigencia. Es decir, que para acoger las pretensiones del actor no era necesaria la inaplicación departamental del Decreto. Al actor se le acusó de haber cometido delitos contra la administración pública y causado grave perjuicio económico al Departamento. Pero la realidad que muestra el expediente, es que el juez Penal ante quien fue denunciado no encontró mérito para abrir investigación en su contra; que no es claro el deslinde de responsabilidades, entre la que cabe al actor y la que corresponde a administraciones anteriores. Y que, precisamente por no habérsele probado plenamente la comisión de faltas graves, no ha debido aplicarse la sanción de destitución, sino quizás una más leve.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santafé de Bogotá, D. C., marzo veintitrés (23) de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 4960

Actor: OSCAR GOMEZ PASTOR Demandado: GOBERNACION DE ANTIOQUIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por el departamento de Antioquia, mediante apoderado, contra la sentencia de 19 de enero de 1990 proferida por el Tribunal Administrativo de ese Departamento, en el proceso promovido por Oscar Gómez Pastor a fin de obtener la nulidad de las Resoluciones 00312 de 21 de diciembre de 1987 y 0003 de 15 de enero de 1988 de la gobernación del mencionado departamento, mediante las cuales fue destituido del cargo de Jefe de la División de Vivienda, adscrita a la Dirección de Relaciones Laborales de la Secretaría de Servicios Administrativos de esa entidad territorial.

LA SENTENCIA El Tribunal accedió a las súplicas del demandante, por cuanto consideró que los actos impugnados carecen de fundamento jurídico en razón de que el Decreto Departamental 2193 de 1984 es inaplicable al caso controvertido porque regula el régimen disciplinario de los empleados del citado departamento, y conforme con lo preceptuado en el artículo 62 de la anterior Constitución Política, corresponde a la ley determinar lo referente a la responsabilidad de los funcionarios y el modo de hacerla efectiva. "Y, según lo establecido en el artículo 5º del plebiscito de diciembre 1º de 1957, los funcionarios que tengan la facultad de nombrar y remover empleados administrativos... no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito y antigüedad, y de jubilación,

retiro o despido..." (fl. 207). De otra parte, el a quo estimó que aun admitiéndose la aplicabilidad del citado decreto, al aceptarse parcialmente los descargos del actor, se redujeron los cargos que se le endilgaron a la violación de los deberes relacionados con la recaudación de los dineros que debían ingresar al Fondo de Vivienda, falta que constituye ineficiencia en el desempeño de las funciones y que no amerita, por lo general, la imposición de la sanción de destitución, como lo destacó el Fiscal de esa Corporación. Por último señala, que "los cargos fueron totalmente desvirtuados durante el proceso, como se infiere, de la abundante prueba testimonial y documental, analizada y relacionada bajo el numeral 3º” (fl. 216). EL RECURSO Al sustentar la apelación la apoderada del Departamento después de señalar que para los empleados departamentales no existe normatividad que regule el régimen disciplinario, indica que la Gobernación de Antioquia, por esa razón, expidió el Decreto 2193 de 1984, estatuto que se ciñe a las pautas que en materia de administración de personal oficial consagran la Ley 41 de 1913, los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y otras disposiciones de orden legal. Que con base en dicho decreto se adelantó el proceso disciplinario contra el actor, el cual culminó con la imposición de la sanción de destitución. Cuestiona luego la facultad del a quo para ejercer el control exceptivo prescrito en el artículo 215 de la anterior Constitución Política, pues la jurisdicción contencioso

-administrativa, en su sentir, "está organizada para el control de la legalidad administrativa por la vía de la acción, puesto que es eminentemente rogada, y el control exceptivo que sin anular el acto lo declara inaplicable en un caso concreto, no se acomoda a su índole" (fl. 227). Agrega que en virtud de la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos se impone la observancia del Decreto 2193 de 1984; de modo que para que dicho decreto desaparezca de la vida jurídica, "es necesario que se profiera una sentencia anulatoria, previo el proceso de nulidad exigido por el Decreto 01 de 1984" (fl. 228), pues "de lo contrario, se haría inoficiosa la acción de nulidad si los Tribunales Contenciosos por la vía de la inaplicabilidad, pudiesen dejar sin efecto un acto administrativo susceptible de aquélla, lo que ocasionaría un caos jurídico administrativo, toda vez que desconocería la legalidad y estabilidad jurídica que ocupan, en la escala de valores, un lugar preferente a la legalidad" (fl. 228). En cuanto al fondo del asunto sostiene que los cargos que le fueron imputados no se desvirtuaron. CONCEPTO FISCAL La colaboradora Fiscal en su concepto, precisa que la Ley 13 de 1984 no es aplicable al caso sub examine, por cuanto únicamente regula la administración del personal civil que presta sus servicios en la rama ejecutiva del poder público en lo nacional y no en el orden departamental, opina que el fallo apelado debe

confirmarse en virtud de que, la sanción que debió imponerse al demandante fue la de simple amonestación, pues, su conducta encaja dentro del literal b) del numeral 1º del artículo 97 del Decreto 2193 de 1984 y no la destitución, señalando al respecto que "el nominador no interpretó en debida forma los criterios para fijar la pena. En efecto, no se tuvo en cuenta que si bien es cierto la cartera del Fondo de Vivienda del departamento de Antioquia presentaba una situación angustiosa, en razón de que existía un gran número de beneficiarios con cuotas atrasadas sin que se hubiera iniciado el correspondiente juicio ejecutivo con la finalidad de recuperar los dineros correspondientes, no es menos cierto que dicha anomalía se venía presentando desde antes que el doctor Gómez Pastor ocupara el cargo de Jefe de la División de Vivienda. Tampoco se tuvo en cuenta la falta de dolo o intención de causar daño en las conductas imputadas y, menos aún, las circunstancias de agravación y atentación punitiva, así como la personalidad del agente, de la cual hablan los testimonios recepcionados en primera instancia" (fl. 236). Llegado el momento de proferir sentencia, a ello se procede previas las siguientes, CONSIDERACIONES: El acto acusado está conformado por las Resoluciones 312 de 1987 y 003 de 1988 por las cuales la Gobernación de Antioquia dispuso la destitución del actor del cargo de Jefe de la División de Vivienda adscrito a la Dirección de Relaciones

Laborales de la Secretaría de Servicios Administrativos del departamento de Antioquia. Como disposiciones violadas se citaron en la demanda los artículos 16, 17, 20 y 62 de la Constitución Política, 84, 94, 97 y 98 inciso 3º del Decreto 2193 de 1984, preceptos cuya transgresión se presenta, según el accionante, porque estando definido el trabajo como una obligación social, debe ser protegido por el Estado como una garantía de los derechos legalmente adquiridos y por cuanto las autoridades están instituidas no sólo para proteger a las personas en su vida, honra y bienes, sino para velar para que tanto los particulares como el mismo Estado cumplan sus obligaciones, advirtiendo que el obrar de la administración y de los funcionarios debe ajustarse a derecho, "sin miramientos políticos o personales de ninguna índole y, además, amparar los derechos de los empleados públicos, obligación que se impone a los funcionarios con facultades para aplicar sanciones disciplinarias o para renovar el personal" (fl. 27).

Y prosigue: "Si lo que se pretendió fue aplicar el literal z) del numeral 6º antes citado, por violaciones a la ley penal, tal como se desprende del párrafo final de la resolución que impuso la sanción, obviamente debieron estar dentro de la investigación administrativa las pruebas necesarias para llegar a la conclusión de la existencia del delito. Es cierto que la Administración Departamental denunció criminalmente al demandante Gómez Pastor por omisiones en el ejercicio del cargo (lo que dieron en llamar prevaricato por omisión), pero también es cierto que el Juez Penal que conoció del caso, resolvió no abrir investigación y ordenó el

archivo de las diligencias" (fl. 28). Por no haber sido propuesta en la demanda, y no ser ostensible su oposición a normas constitucionales y legales, no le era dable al Tribunal aplicar la excepción de inconstitucionalidad del Decreto 2193 de 1984. A falta de estatuto disciplinario, alguno debe aplicarse, aun por analogía, porque no puede haber vacío jurídico en esta materia; y solamente con la expedición de la Ley 4ª de 1990 se hizo extensiva a los departamentos la Ley 13 de 1984 así como su Decreto reglamentario 482 de 1985. Si el demandante invocó como transgredido el decreto departamental y éste no ha sido anulado ni suspendido por la jurisdicción, debe aceptarse su vigencia. Es decir, que para acoger las pretensiones del actor no era necesaria la inaplicación departamental del Decreto. En cuanto a si las faltas endilgadas fueron probadas al actor y si la sanción se aplicó correctamente, la Sala observa: Al doctor Gómez Pastor se le investigó por "la omisión en forma injustificada de los deberes que le señala, como Jefe del Fondo de Vivienda, el Decreto 923 de 24 de abril de 1984, respecto a: 'Velar por la oportuna recaudación de los dineros que deban ingresar al Fondo de Vivienda y vigilar el pago oportuno de las cuotas de amortización. Solicitar la instauración de las acciones a que haya lugar contra los beneficiarios del Fondo que se atrasen en el pago de las cuotas de amortización y contra aquellos que no hayan constituido la garantía hipotecaria a que están obligados. Y velar por la conservación de archivo y expedientes que

correspondan a cada adjudicatario' " (fl. 26 cdno. 2). Sin embargo, según se desprende de las pruebas obrantes en autos, especialmente de los diferentes escritos firmados por el accionante y obrantes en el proceso disciplinario y, en particular, del memorial sustentatorio del recurso de reposición contra la Resolución 0312 de 1987 (fls. 98 a 1 19), para la época en que se formularon los cargos, los deudores del Fondo de Vivienda eran 105 (fl. 110), entendiéndose como tales, conforme a las voces del artículo 27 del Decreto 479 de 1981, los prestatarios que adeudaban más de tres cuotas de amortización a capital e intereses. Esta cifra se redujo a 84 según lo aseverado en la Resolución 003 de 1988 (fls. 16 -17). Hay prueba testimonial suficiente para demostrar que la situación del Fondo de Vivienda era de tiempo atrás caótica, y que el doctor Gómez Pastor trató de poner orden en esas dependencias. También hay prueba de las diligencias hechas por él para localizar deudores morosos, aun cuando en ocasiones fueran infructuosas. No pudo establecerse que durante su gestión se hubieran concedido préstamos sin garantías, irregularidad que se había venido cometiendo y que obviamente hacía ineficaz el cobro judicial. Al actor se le acusó de haber cometido delitos contra la administración pública y causado grave perjuicio económico al departamento. 'Pero la realidad que muestra el expediente es, que el Juez Penal ante quien fue denunciado no encontró mérito para abrir investigación en su contra; que no es claro el deslinde de responsabilidades, entre la que cabe al doctor Gómez Pastor y la que

corresponde a administraciones anteriores. Y que, precisamente por no habérsele probado plenamente la comisión de faltas graves, no ha debido aplicarse la sanción de destitución, sino quizás una más leve, como lo insinúa la Agencia del Ministerio Público. En este orden de ideas, la Sala encuentra que la sentencia apelada debe confirmarse. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia de 19 de enero de 1990 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el proceso incoado por Oscar Gómez Pastor. Adiciónase dicha sentencia en el sentido de ordenar que el departamento de Antioquia descuente de las sumas que deba pagar al señor Oscar Gómez Pastor, lo que éste hubiera recibido de entidades oficiales por el mismo concepto, y en el mismo lapso de tiempo, en cumplimiento de lo preceptuado por los artículos 64 de la Constitución de 1886 y 128 de la actual. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. El anterior proyecto fue estudiado y aprobado por la Sala en sesión celebrada el día 25 de febrero de 1993.

DIEGO YOUNES MORENO JOAQUÍN BARRETO RUIZ

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE LUNA

CARLOS ORJUELA GÓNGORA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

(SALVA VOTO)

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA

PROVIDENCIA DE CONDENA / DESCUENTO - Improcedencia / EMPLEADO

PUBLICO - Inexistencia / ANALOGIA - Improcedencia Las sumas a que se condena en la sentencia, para los cuales se toma en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro, no tiene el carácter de otro "empleo público" u otra "asignación que provenga del Tesoro Público". sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante. No existe norma expresa que le ordene a la jurisdicción contencioso -administrativa esta clase de pronunciamientos; y como bien lo aduce la providencia transcrita, en esta materia no es procedente la aplicación analógica. El juez no puede crear normas y al hacer este pronunciamiento en la parte resolutiva de la sentencia y ordenar tales descuentos, está creando una disposición que no está prevista de esa manera en el texto constitucional, ni consignada en esos términos en la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santafé de Bogotá, D. C., marzo veintitrés (23) de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 4960

Actor: OSCAR GOMEZ PASTOR Demandado: GOBERNACION DE ANTIOQUIA Con el más profundo respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, y no obstante compartir en su esencia la providencia adoptada en este proceso, me aparto de lo dispuesto en la parte resolutiva en cuanto al condenar se ordena el descuento de

las sumas que pueda haber recibido el demandante de otra entidad oficial, para lo cual se invoca el artículo 128 de la Constitución Nacional. En efecto, para el suscrito Consejero es claro que las sumas a que se condena en la sentencia, para los cuales se toma en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro, no tiene el carácter de otro "empleo público" u otra "asignación que provenga del Tesoro Público", sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ¡legal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante. Bajo la vigencia del anterior estatuto constitucional, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, reiteradamente, al debatir este punto en procesos ejecutivos laborales donde se ventilaba el cumplimiento de sentencias de la jurisdicción contencioso -administrativa, formuló algunos razonamientos de la siguiente guisa: "Tomando apoyo en el artículo 64 de la C.N. y en la circunstancia de que el ejecutante había devengado sueldo de la Policía Nacional, la entidad demandada excepcionó compensación, cobro de lo no debido y pago respecto de los salarios y prestaciones que el demandante hace valer coercitivamente con base en sendas sentencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que ordenaron su reintegro a la Caja de Previsión Social de Cundinamarca." "El artículo 64 de la Constitución Nacional dispone: "Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para

casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por Tesoro Público el de la Nación, los departamentos y los municipios. "La prohibición que consagra el artículo 64 transcrito se refiere a la imposibilidad jurídica de recibir más de una asignación del Erario Público; pero esa prohibición, por ser tal, no puede aplicarse a situaciones similares, así ellas revistan la condición de ser análogas puesto que, tanto en materia civil y por ende la laboral, en ese punto de las prohibiciones rige el principio de la tipicidad; no hay prohibición sin ley que la consagre; la analogía en las penas es inadmisible. "Nada impide recibir del Estado sueldo e indemnizaciones al mismo tiempo. Los casos de compatibilidad son numerosos. Piénsese, por ejemplo, en el trabajador oficial favorecido con condena a cargo de entidad oficial obligada a pagarle indemnización moratoria conforme al artículo 19 del Decreto 797 de 1949, cuando, al mismo tiempo y durante la tramitación del correspondiente proceso ordinario y con posterioridad a él, el mismo trabajador ha sido vinculado contractualmente o por relación legal y reglamentaria con otra entidad oficial. La compatibilidad entre la indemnización y el sueldo nunca ha sido puesta en duda en un caso de esa naturaleza. "La razón está en que la asignación, con su equivalente del sueldo, no se asimila a la indemnización. Devengar simultáneamente sueldo e indemnización, es decir, dos prestaciones (en sentido genérico) que tienen dos causas diferentes, no puede estimarse como prohibido por la Constitución Nacional. El artículo 64 busca, ante todo, que la misma persona no desempeñe simultáneamente dos o

varios empleos públicos. Pero si una erogación del Erario Público tiene su fuente en el contrato ficto de trabajo o en la situación legal reglamentaria y otra erogación del mismo Erario proviene del hecho ilegal de la administración, la prohibición del artículo 64 no puede admitirse. "Es precisamente lo que ocurre en el evento de autos. Porque el pago de salario dejado de percibir que ordenó la justicia administrativa como consecuencia del reintegro tiene carácter indemnizatorio; busca reparar el daño o perjuicio que ocasionó al demandante el acto nulo de la administración que lo desvinculó ilegalmente del servicio. En cambio los salarios que el actor devengó por servicio prestados a la Policía Nacional tiene su fuente de esa relación de servicio..." (Providencia del 28 de agosto de 1984, con ponencia del honorable Magistrado doctor Darío Sánchez Herrera, en el proceso de Camilo Cortés B. contra la Caja de Previsión Social de Cundinamarca). (Esta tesis se reiteró en el expediente número 40.878; ponente honorable Magistrado doctor Alberto Rodríguez R.; marzo 11 /87; de igual manera, en el Exp. núm. 29.629; Ponente: honorable Magistrada doctora alba Luz Mossos G.; junio 5 /84 en el Exp. núm. 35.949, Ponente honorable Magistrada doctora Emilia Mesa S., octubre 15 /85; y posteriormente, ha sido mantenida por la Sala mencionada del Tribunal Superior de Bogotá). Dichos planteamientos son válidos enfrente de la redacción de la nueva Norma Constitucional (art. 128). De otro lado, es lo cierto que no existe norma expresa que le ordene a la

jurisdicción contencioso -administrativa esta clase de pronunciamientos; y como bien lo aduce la providencia transcrita, en esta materia no es procedente la aplicación analógica. Por último, es ostensible que el juez no puede crear normas, y al hacer este pronunciamiento en la parte resolutiva de la sentencia y ordenar tales descuentos, está creando una disposición que no está prevista de esa manera en el texto constitucional, ni consignada en esos términos en la ley. Por estas sintéticas consideraciones, entonces, no comparto la parte resolutiva de la sentencia, en lo que se relaciona con esta clase de descuentos. Con todo acatamiento,

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA.