CE-SEC2-EXP1993-N5034
Consejo de Estado
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Detalles
- Título
- CE-SEC2-EXP1993-N5034
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 1993
SENA CARRERA ADMINISTRATIVA / PERIODO DE PRUEBA / INSUBSISTENCIA / ESTATUTO - Inconstitucionalidad La pretensión de quiere aplicarle a la insubsistencia del nombramiento en período de prueba normas que sí son acordes con la constitución política, cuando dentro de la hipótesis planteada estuvo gobernado por un estatuto inconstitucional, no más que tratar de sanear o querer volver constitucional lo que de su inicio se realizó en contra de la Carta, que como ya se dijo no podía generar derecho alguno.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ
Santafé de Bogotá D.C., septiembre tres (3) de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 5034
Actor: MANUEL DE JESUS CARVAJALINO SANCHEZ Demandado: Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante MANUEL DE JESUS CARVAJALINO SANCHEZ contra la sentencia de diciembre 4 de 1989, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró no probada la excepción de inconstitucionalidad alegada en la demanda y negó las pretensiones de la misma.
Parte fáctica. Consigna la parte fáctica do esta acción, que mediante resolución N° 2422 de mayo 23 de 1980, el demandante fue nombrado para desempeñar el cargo de Instructor de Ganadería, Grado 26 Nivel I, en período de prueba dentro de la carrera administrativa y por el término de cuatro meses, a partir del día de su
posesión, que lo fue en la misma fecha. Su ingreso a prestar los servicios en dicha regional, se hizo mediante concurso, según consta en el acta de posesión número 596 de mayo 23 del citado año de 1980; luego de posesionado, el actor fue evaluado por sus superiores, con resultados satisfactorios en el desempeño de su cargo. El 8 de septiembre de ese año 1980, el inmediato superior del demandante, señor Raúl Segrera Gutiérrez, solicitó por escrito al actor una explicación por la ausencia al puesto de trabajo el anterior jueves 4 de septiembre, la cual obedeció a la incapacidad médica expedida por el Instituto de los Seguros Sociales, explicación que es distorsionada por el superior Segrera Gutiérrez en respuesta que al actor le envía el siguiente 11 de septiembre, expresando que: "Finalmente, ahora sí le llamo la atención en el sentido de encausar sus inquietudes en una forma positiva y no pretender asumir la vocería de sus compañeros de trabajo, para desahogar actitudes personales contra funcionarios de la empresa donde usted trabaja". El mismo Raúl Segrera, le reportó al Gerente Regional que Carvajalino Sánchez se había colocado en el presupuesto contenido en el artículo 52 - literal c), numeral 2 del estatuto de personal del SENA, (Decreto 2464), que dice: "Todo acto de violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina en que incurra el empleado en sus labores contra el SENA, su personal directivo o compañeros de trabajo." Con fundamento en el anterior reporte, mediante la resolución 2504 de septiembre 15 de 1980, originaria del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA - ,
regional de Santa Marta, se declaró insubsistente el nombramiento del demandante, por encontrarse en período de prueba. El afectado interpuso el recurso de reposición contra el acto que declaró la insubsistencia del nombramiento, y mediante la resolución N° 2512 de octubre 9 del mismo año, se acepta el recurso y se revoca la anterior determinación, ordenando el reintegro del recurrente y reconociéndole los salarios y prestaciones a que tuviere derecho. Por la misma resolución N° 2512 ya citada, al demandante se le prorroga su período de prueba por el término de dos meses más, y acto seguido mediante la resolución 2516 de octubre 15 siguiente, se declara de nuevo la insubsistencia del nombramiento en período de prueba hecho al demandante, quien de igual manera solicita su revocatoria, obteniendo como respuesta que dicha resolución 2516 se expidió en uso de la facultad discrecional por parte de la administración. Fundamentación jurídica. El actor invoca como normas violadas los artículos 16, 17, 20, 26 y 68 de la Constitución Nacional; también, invoca los artículos 11, 12, 13, 14, 26, 40, 42, 46 y 61 del Decreto 2400 de 1968; 212, 213, 214, 215, 240, 241 y 242 del Decreto 1950 de 1973; 51, 52, 53, 55, 56, 57, 70, 71 y 94 del Decreto 2464 de 1970; y, el artículo 12 de la Ley 153 de 1887. El concepto de violación lo expone el libelista alrededor de la estabilidad del actor,
dada su calidad de empleado en período de prueba, a la falta de motivación como causal de nulidad y a la inaplicabilidad del numeral 3° artículo 94 del Decreto 2464 de 1970. Dice que tratándose de empleados públicos que ocupen cargos considerados de carrera administrativa, ellos ingresan a la carrera desde cuando son nombrados en período de prueba dentro de ella y el estar inscrito otorga derecho a la estabilidad al tenor de lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto 2400 de 1968, en armonía con lo preceptuado en los artículos 42, 46 y 212 a 215 del Decreto 1950 de 1973, disposiciones que reglamentan el período de prueba y la estabilidad que otorga. En relación con la falta de motivación del acto administrativo demandado, expresa que ella era de obligatorio cumplimiento dada la naturaleza reglada de la actuación y teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 242 del mentado Decreto 1950, según el cual "todo acto administrativo por el cual se declare la insubsistencia de un empleado de carrera, deberá ser siempre motivado", en armonía con el espíritu de la reforma plebiscitario de 1957, que ordenó que el ingreso, ascenso y estabilidad en los cargos públicos se haga por méritos y antigüedad. Respecto a la inaplicabilidad del numeral 3° del artículo 94 del Decreto 2464 de 1970, invocado como fundamento del acto demandado, expresa que por ser su texto contrario a los Decretos 2400 de 1968 y su reglamentario el 1950 de 1973, no podía invocarse como sustento de la decisión. Razona sobre el particular, diciendo que de conformidad con el artículo 7° de la
reforma plebiscitario "Todos los funcionarios que ejerzan funciones de administración, sólo pueden ejecutarlas de acuerdo con las normas que el Congreso expida", por lo cual las normas del Decreto 2400 de 1968 son de aplicación preferencial, dada su jerarquía de ley, frente a las del Decreto 2464, norma de inferior categoría; además el Decreto 1950 de 1973 es norma posterior al mencionado 2464, por lo cual debe entenderse subrogado. Finalmente argumenta el demandante, que el referido Decreto 2464 de 1970, originario de la Presidencia de la República, fue expedido en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 38 del Decreto 3130 de 1968, artículo que fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia, según sentencia de diciembre 13 de 1972. Consecuencia de ello, es que el citado Decreto 2464 de 1970, constitutivo del estatuto de personal del SENA, no puede subsistir en el mundo jurídico ya que, como quedó visto, la administración de personal sólo puede hacerse de conformidad con las normas que expida el Congreso, más no con las normas que como en el presente caso, son expedidas por los Consejos Directivos de los establecimientos públicos. La sentencia recurrida. Expresa el Tribunal que el acto administrativo demandado se funda en las facultades legales conferidas al nominador por el artículo 94, numeral 3° del estatuto de personal del SENA, Decreto 2464 de 1970, que reza: "Todo nombramiento en período de prueba puede ser declarado insubsistente en cualquier momento por el Director o su delegado. Para ello bastará solamente el
concepto de la comisión de personal. Sin embargo, en la hoja de servicios del empleado deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que ocasionaron la decisión". De otro lado, del examen del Decreto 2464, aprobatorio del estatuto para el SENA, dictado por el Consejo Directivo de dicha entidad mediante acuerdo número 130 de 1969, concluye el a quo, que se apoya no solamente en el artículo 68 del Decreto 3130, sino en el Decreto 3123 del mismo año, dictado especialmente para el SENA y por el cual se regula en forma completa su reorganización. El Consejo de Estado - agrega el Tribunal - al abstenerse de anular el Decreto 2464 expresó: "No obstante, la Sala observa que el decreto acusado no sólo se funda en el artículo 38 del Decreto Extraordinario 3130 de 1968, cuya inexequibilidad fue declarada por la Corte, sino también en el artículo 8' letra c) del Decreto Extraordinario 3123 de 1969, el que facultó al Consejo Directivo Nacional del SENA para adoptar los estatutos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca y someterlos a la aprobación del gobierno". Con base en lo anterior concluye el Tribunal, que no puede prosperar la excepción de inconstitucionalidad propuesta por el representante del Ministerio Público con relación al estatuto del personal del SENA y alegada en la demanda misma; dice además, que el aludido decreto es la norma aplicable al caso de autos por su carácter especial para los empleados del SENA, lo que le da prelación sobre cualquier otra disposición de carácter general para los empleados
nacionales, como los ya mencionados Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973, invocados en la demanda. En cuanto a la falta de motivación del acto acusado, expresa el a quo, que está claro en el numeral 3° del artículo 94 del Decreto 2464 que los empleados en período de prueba no están amparados por los beneficios de la carrera administrativa, ya que pueden ser declarados insubsistentes en cualquier momento y, el acto de insubsistencia es un acto condición, que no necesita motivación. Así pues, concluye, que la resolución 2540 de septiembre 15 de 1980 fue proferida conforme a derecho y no se ha desvirtuado la presunción de legalidad que la ampara. Razones de inconformidad. La inconformidad del recurrente radica esencialmente en la aplicación que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca le dió al artículo 94 del Decreto ejecutivo 2464 de 1970, pese a las peticiones de inaplicabilidad por ser violatorio de la Constitución y de la ley, al decir del apelante. Dice el inconforme que el Tribunal no aplicó la excepción de inconstitucionalidad propuesta contra el acuerdo 130 de 1969 dictado por el Consejo Directivo del SENA, por el decreto atrás señalado. Alega que el principal error de la sentencia recurrida está en que el Tribunal debió no aplicar el artículo 94 de este Decreto 2464 varias veces citado, pues al tenor de lo ordenado por el artículo 5° de la reforma plebiscitario, "el Presidente de la República, los Gobernadores, los Alcaldes y en general todos los funcionarios que
tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito de antigüedad, de jubilación, retiro o despido". Así pues, es claro que el retiro de los empleados administrativos sólo puede efectuarse conforme a las normas que expida el Congreso y el a quo debió inaplicar el decreto contentivo del estatuto de personal del SENA, antes indicado. De conformidad con el artículo 40 del Decreto 2400 de 1968, la estabilidad de los empleados es uno de los objetivos fundamentales de la carrera administrativa y para sustentarlo, analiza el recurrente varias de las disposiciones que reglamentan asuntos relacionados con el ingreso a la carrera, la permanencia en el servicio, el concurso, el período de prueba, etc., en armonía con la política del Departamento Administrativo del Servicio Civil sobre administración de personal. Con su tesis, el Tribunal pretende concluir que el estatuto de personal del SENA es norma aplicable al caso sub judice, por su carácter especial "lo que le da prelación sobre cualquier otra disposición de carácter general para los empleados nacionales, como los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973 que invoca el actor en la demanda". El razonamiento de la Corte para declarar inexequible tanto el literal b) del artículo 26 del Decreto 1050 de 1968, como el artículo 38 del Decreto 3130 del mismo año, se fundamentó en que las normas relativas al estatuto de personal, son de
competencia exclusiva del Congreso, por mandato del constituyente primario (plebiscito de 1957, artículo 5|, artículos 62 y 76 numeral 10 de la Constitución). Tampoco por este razonamiento, el Decreto Extraordinario 3123 de 1968 podía otorgar al Consejo Directivo del SENA, la función de expedir el estatuto de personal, pues tal función corresponde tan sólo al Congreso, y éste sólo podía otorgarle al Presidente de la República facultades extraordinarias mediante el mecanismo previsto en el artículo 75 numeral 12 de la Constitución. El conflicto normativo suscitado entre acuerdos proferidos por las juntas de los establecimientos públicos en materia de régimen de personal y normas legales como el Decreto 2400 de 1968, fue definido por el Consejo de Estado en sentencia de febrero 5 de 1983, con ponencia del Doctor Joaquín Vanín Tello, expediente N° 6327, cuando dijo: "Sexta: No puede prevalecer ni constituirse en excepción respecto a una norma legal, aunque sea general una disposición de inferior jerarquía, por el hecho de ser especial". Conforme a este sentencia, el acuerdo 130 de 1969 no puede prevalecer frente a la norma legal contenida en el Decreto 2400 de 1968, por ser una disposición de inferior jerarquía, así sea aquel de índole especial, dice el inconforme. Finalmente, en cuanto a la falta de motivación del acto de declaratoria de insubsistencia, señala el recurrente que se tiene que decir que si se examinan los artículos 240 y 252 del Decreto 1950, aplicables al caso sub examine, se concluye
que la declaratoria de insubsistencia debía hacerse mediante acto motivado y al no haberse hecho así en el acto demandado, se violaron las mencionadas disposiciones y entonces, al tenor de tales normas y del acervo probatorio, se concluye que el acto demandado es ilegal. La vista Fiscal. Considera el Ministerio Público que el punto de discrepancia es en cuanto a la aplicación del artículo 94, numeral 3 del Decreto 2464 de 1970, por el cual se aprueba el estatuto de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA norma respecto de la cual el apoderado del demandante solicita su inaplicabilidad por violación de los Decretos 2400 de 1968 y su reglamentario 1950 de 1973. Sobre el particular expresa que el Decreto 2464 de 1970, fue dictado por el Presidente con base en la facultad del artículo 38 del Decreto Extraordinario 3130 ya citado, norma aquella que aprobó el estatuto de personal del SENA, dictado con base en los artículos 8° del Decreto - ley 3123 de 1968 y 38 del referido Decreto - ley 3130 del mismo año. Que el Consejo de Estado se pronunció sobre la legalidad del Decreto 2464, mediante providencia de diciembre 9 de 1975, de la Sala Contencioso Administrativa, Sección Primera, con ponencia del Dr. Álvaro Pérez Vives, habiendo denegado la nulidad entre otras, por las razones siguientes: a) El decreto acusado no sólo se funda en el artículo 38 del Decreto 3130, cuya inexequibilidad fue declarada por la Corte, sino también en el artículo 8°, letra c)
del Decreto 3123, que facultó al Consejo Directivo Nacional del SENA para adoptar los estatutos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca y someterlos a la aprobación del gobierno. b) Al invocar el Decreto 2464 en su preámbulo el artículo 8°, letra c) de Decreto 3123 de 1968, no hace más que darle aplicación, precepto contra el cual no se hizo cargo alguno y por ende, no aparece prima facie, contrario ni a los textos constitucionales invocados por el actor como infringidos, ni a otros, por lo cual tampoco procede su inaplicabilidad con apoyo en el artículo 215 de la Constitución. c) Como el Decreto 2464 se expidió con fundamentos diferentes a las facultades de que trata el artículo 1° de la Ley 65 de 1957, no se hecha de ver el quebranto de este precepto que alega el demandante. Expresa la Fiscalía que lo anterior significa, que a pesar de no haber sido declarado nulo el Decreto con base en las normas que se señalaron quebrantadas, podía ser demandado posteriormente por violación de otras normatividades. Lo atrás citado conduce a determinar que la base legal del Decreto 2464 de 1970, relacionada con el artículo 38 del Decreto 3130 de 1968, desapareció, lo que significa que a partir de esa fecha el mencionado decreto dejaría de ser aplicable por falta de soporte constitucional y legal y solamente el legislador ordinario o el extraordinario, podían expedir reglamentos relativos a la vinculación y retiro de personal, de conformidad con el artículo 62 inciso segundo, o artículo 5° del
plebiscito de diciembre 1° de 1957, de la antigua Constitución Nacional. La segunda base legal que el Consejo Directivo de la entidad tuvo para proferir el acuerdo número 130 de 1969, fue el artículo 8° del Decreto - ley 3123 de 1968, expedido con base en la Ley 65 de 1967. Esta es norma general en el sentido de que el Decreto - Ley le dió facultad al Consejo Directivo Nacional del SENA para adoptar los estatutos, como en efecto lo hizo. El Decreto 3123 aunque es soporte legal del acuerdo por la generalidad en que está propuesto, en nada incide sobre la materia objeto de estudio en la presente contención. Concluye la Fiscalía, diciendo que normatividad contenida en el numeral 3 artículo 94 de este Decreto 2464 de 1970, "no sería aplicable a la situación del actor, por cuanto la base legal que sirvió para proferirla no existe y por lo tanto, todos los artículos de la carrera administrativa de la entidad que podrían ampararlo en su relativa estabilidad por estar concursando en la misma, tampoco lo protegerían por desbordar la norma constitucional vigente para la época de la presente contención, en el sentido de que todo lo relacionado con la vinculación y retiro del servicio, es de competencia exclusiva del legislador ordinario o extraordinario. En consecuencia, como no estaba amparado por ninguna estabilidad, podía ser declarado insubsistente como en efecto lo fue", finaliza diciendo el Ministerio Público. Llegado el momento de resolver el recurso interpuesto, a ello se procede, previas las siguientes
CONSIDERACIONES:
Está demostrado que el ingreso al servicio del actor se gobernó por el Decreto 2464 de 1970, - Estatuto de Personal del SENA - como se deduce del acta de la Subcomisión de Personal de folios 2 a 7 del cuaderno número 2, en la que invocando los artículos "148 y 149 del Decreto 2464 Estatuto de Personal del SENA", se manifiesta entre otras cosas, que "En virtud de que los aspirantes superaron todas las pruebas del concurso los Miembros de la Subcomisión de Personal recomiendan la vinculación de los señores Carvajalino - el demandante - y López." Tal vinculación se produjo respecto del actor, por medio del nombramiento en período de prueba que por el término de 4 meses, se le hizo mediante la resolución 2422 de 23 de mayo de 1980 y el acta de posesión que obran a folios 87 y 88 del cuaderno principal. Refuerza la anterior conclusión, la circunstancia de que el demandante siempre consideró que su relación laboral estaba regida por el mencionado Estatuto, como lo demuestra la invocación que de él hace en el escrito que obra a folios 19 y 20 del cuaderno 2, con base en el cual obtuvo que fuera revocada la resolución 2504 de 1980, que con anterioridad al acto demandado había declarado insubsistente su nombramiento: revocación que se produjo por haberse pretermitido la obligación de oír el concepto de la comisión de personal, exigido por el Decreto 2464 invocado en su defensa por el actor. En relación con el mencionado Decreto 2464 de 1970, el demandante propone la
inaplicación de su artículo 94, numeral 3, por ser a su juicio inconstitucional, al quebrantar la norma de la anterior Carta Política, según la cual los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, sólo pueden ejecutarla de acuerdo con las normas que expida el Congreso. En síntesis, sostiene que no podía ser retirado del servicio con fundamento en el Estatuto de Personal del SENA, como se hizo, sino que debieron aplicarse las exigencias contenidas en los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973, que establecen cierta estabilidad para los funcionarios que se encuentran en período de prueba dentro de la carrera administrativa regulada por estas disposiciones generales, y exigen además, que el acto administrativo de remoción sea motivado. Empero, la Sala considera innecesario entrar a determinar si era inaplicable o no el Estatuto de Personal del SENA para la remoción del actor, por ser ello intranscendente para el caso sub judice. En efecto, si se concluyera que la norma aplicable es dicho Estatuto, significa que las pretensiones del actor no pueden prosperar; pues como se anotó, el ataque jurídico contra el acto demandado está estructurado sobre la base de que es ilegal por no haberse observado las exigencias de normas diferentes al Estatuto, los Decretos 2400 y 1950, tantas veces citados. Si por el contrario, la conclusión del estudio fuera que el Estatuto de Personal (Decreto 2464 de 1970) es inconstitucional, y por ende, para retirar del servicio al
demandante debieron observarse los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973, tampoco favorecería al actor tal resultado, toda vez que su nombramiento en período de prueba estuvo gobernado por el mismo Decreto 2464, vale decir, que en tal hipótesis su vinculación se habría llevado a cabo aplicando un régimen contrario a la Constitución, no pudiendo entonces generarse a su favor derecho alguno, pues bien sabido es, que no existen derechos en contra de disposiciones de orden constitucional. La pretensión de querer aplicarle a la insubsistencia del nombramiento en período de prueba normas que sí son acordes con la Constitución Política, cuando dentro de la hipótesis planteada estuvo gobernado por un estatuto inconstitucional, no es más que tratar de sanear o querer volver constitucional lo que desde su inicio se realizó en contra de la Carta, que como ya se dijo, no podía generar derecho alguno. Por la misma razón tampoco es válida la censura acerca de la falta de motivación del acto acusado, sustentada igualmente en la aplicación del Decreto 1950 de 1973. Consecuentemente y por razones diferentes, habrá la Sala de confirmar el proveído apelado en cuanto negó las pretensiones de la demanda, no sin antes revocar el ordinal 1° que declaró no probada la "excepción" de inconstitucionalidad, pues ella es una solicitud que se formula al juez para que se abstenga de aplicar una norma que se considera inconstitucional, pero jurídicamente no constituye una excepción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
FALLA: 1° Revócase el ordinal 1° de la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 4 de diciembre de 1989, en el proceso promovido por MANUEL DE JESUS CARVAJALINO SANCHEZ. 2° Confírmase en todo lo demás el mencionado fallo.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 19 de agosto de 1993.
