CE-SEC2-EXP1993-N5083
Consejo de Estado
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Detalles
- Título
- CE-SEC2-EXP1993-N5083
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 1993
DESTITUCION / INSUBSISTENCIA - Diferencias La destitución es una medida disciplinaria, la más grave de las previstas en la Ley, la más severa con que la administración sanciona a sus servidores que han incurrido en aquellas faltas que conforme al ordenamiento jurídico ameritan su imposición, independiente de que se hallen amparados por fuero de relativa estabilidad ya porque pertenezcan a una carrera administrativa o desempeñen cargos de período fijo o que sean empleados de libre nombramiento y remoción. Por ello, su imposición sólo procede cuando se ha adelantado y culminado contra el funcionario público un proceso disciplinario, dentro del cual se haya establecido plenamente que cometió una falta disciplinaria, sancionable conforme al ordenamiento jurídico con esa pena. En cambio la insubsistencia es el ejercicio de la facultad de remover de la cual están investidas las autoridades nominadoras para desvincular del servicio libremente a quienes no están protegidos por garantía de estabilidad, o como resultado de deficientes calificaciones de servicio, o negativas evaluaciones del desempeño, cuando se trata de empleados inscritos en carrera administrativa. La insubsistencia para los primeros tiene como base la aludida potestad, respecto de los segundos debe fundamentarse en el cuestionamiento de su eficiencia o de su rendimiento. La destitución, por el contrario, apareja una censura a la ética o a la probidad de la conducta del empleado, independientemente de su condición de libre nombramiento o de carrera. El acto administrativo acusado no impuso a la accionante sanción de destitución, sino que mediante ella se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo que ocupaba, en ejercicio de la facultad discrecional que le asiste al
nominador en relación con los empleados no pertenecientes a la carrera administrativa, como lo era la demandante, ya que no alegó y menos probó que se hallará escalafonada en ella.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO
Santafé de Bogotá, D.C., - Julio diecinueve (19) de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 5083
Actor: ENRIQUETA TORRES VANEGAS Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA GUAJIRA Se procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 19 de abril de 1990, proferida por el Tribunal Administrativo de la
Guajira. ANTECEDENTES Se solicita en este proceso la nulidad de la resolución N° 011 de 6 de enero de 1989, expedida por la Contraloría General del Departamento de la Guajira, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Enriqueta Torres de Vanegas del cargo de Auditora Fiscal VI ante la Lotería de la Guajira y se nombró en su reemplazó a la señora Ruth Garantiva de Sánchez y el consiguiente restablecimiento del derecho. Como disposiciones violadas se citan el artículo 26 de la Constitución Política de 1886, la Ley 153 de 1887, los artículos 36, 82, 83, 84 y 85 del C.C.A., el artículo 1° la Ordenanza N° 022 de 1973 de la Asamblea Departamental de la Guajira,
que establecía que solamente por mala conducta debidamente comprobada, podían ser destituidos de sus cargos, aquellos empleados que habían hecho cursos de capacitación costeados por la Contraloría, y el artículo 158 del C.C.A. por reproducir un acto anulado, puesto que el mismo Tribunal declaró nulo un acto administrativo anterior por el cual se le había declarado insubsistente. Igualmente, se invoca como infringido el artículo 2° de la Ordenanza N° 077 de 1982 que dispone acatar los fallos dictados por el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira, que tengan apoyo en la Ordenanza N° 022 de 1973. El Tribunal del conocimiento negó las pretensiones de la demanda por cuanto estimó que la resolución demandada no encaja dentro de los lineamientos establecidos en la Ordenanza N° 022 de 1973, pues ésta hace referencia a la destitución de los empleados que hubieran realizado cursos de capacitación en la Contraloría, más no a la declaratoria de la insubsistencia de sus nombramientos, como lo dispuso el nominador en dicha resolución respecto de la actora, en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 3° el artículo 376 del Código Fiscal del Departamento, ya que jurídicamente se trata de medidas administrativas distintas. Precisó también que la Ordenanza N° 022 de 1973 fue derogada por la N° 007 de 15 de octubre de 1982, "dejando de existir y por ende, de aplicarse o considerarse como normatividad violada"; que el hecho de haber realizado cursos de capacitación en la Contraloría le otorgó a la demandante fuero de estabilidad durante la vigencia de la ordenanza N° 022 de 1973 para efectos de su
destitución, pero no le confirió un privilegio absoluto de inamovilidad, irredimible, enervante de la facultad discrecional de remoción. Finalmente sostiene el a - quo que: "Con la resolución 011 de 1989, no se reprodujo acto anulado alguno, en virtud de que el fallo dictado por el Tribunal Contencioso Administrativo, de abril 22 de 1982, fue acatado por la Autoridad competente y la nueva Resolución se produjo con fundamento en hechos posteriores, estando derogada la Ordenanza 022 de
1973. No se produjo pues, la transgresión legal en que se fundamentó el actor para impugnar la Resolución que declaró la insubsistencia...” (folio 73).
EL RECURSO Al sustentarlo la apelante asevera que la Ordenanza N° 077 de 1982 derogatoria de la N° 022 de 1973, dispuso que su vigencia comenzaba a partir de la fecha de su sanción y no fijó efectos retroactivos, respetando las consecuencias jurídicas generadas en vigencia de la Ordenanza últimamente mencionada y, por tanto, estima que sigue amparada por fuero de inamovilidad relativa, ya que sólo "puede ser desincorporada por destitución como se prevé en la Ordenanza 022 de 1973". CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Fiscal Cuarto ante esta Corporación, el 27 de septiembre de 1990, conceptúa que la sentencia amerita ser confirmada, pues en su sentir si bien la Ordenanza N° 022 de 1973 mientras tuvo vigencia fue aplicada debidamente, no “otorga derechos en razón de que las sentencias se limitan a aplicar el derecho,
las normas vigentes." y porque "confrontada la fecha de expedición del acto demandado, enero 6 de 1989, con la fecha en que entró en vigencia la Ordenanza 007, noviembre 17 de 1982, se deduce sin dificultad alguna que la desvinculación de la actora no estaba obligada a observar procedimientos previos y ajenos a la finalidad del buen servicio, (sic) toda vez que la exfuncionaria no gozaba de fuero de estabilidad. " Agotada la instancia, se procede a decidir, mediante las siguientes CONSIDERACIONES Como según la demanda la pretendida ilegalidad de la resolución acusada estriba en haber dispuesto el Contralor del Departamento de la Guajira la insubsistencia de un nombramiento cuya titular gozaba de un supuesto fuero de relativa estabilidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 1, de la Ordenanza N° 022 de 1973, la Sala deberá establecer cuáles fueron los alcances de esa disposición y si el nominador estaba obligado a observar sus preceptos al ordenar la remoción de la accionante.
La norma en comento rezaba: "ARTICULO PRIMERO. - Solamente por causal de mala conducta debidamente aprobada ante funcionario de competencia, serán destituidos de sus cargos, aquellos empleados que han hecho cursos de capacitación, costeados por la Contraloría". (folio 30).
Imperioso resulta precisar que la norma preinserta se refiere exclusivamente a la causal de cesación de funciones públicas denominada DESTITUCION y no a la llamada insubsistencia, las cuales por no implicar la desvinculación de los funcionarios del servicio público tienen idéntica connotación en derecho.
En efecto, la DESTITUCION es una medida disciplinaria, la más grave de las previstas en la Ley, la más severa con que la administración sanciona a sus servidores que han incurrido en aquellas faltas que conforme al ordenamiento jurídico ameritan su imposición, independiente de que se hallen amparados por fuero de relativa estabilidad ya porque pertenezcan a una carrera administrativa o desempeñen cargos de período fijo o que sean empleados de libre nombramiento y remoción. Por ello, su imposición sólo procede cuando se ha adelantado y culminado contra el funcionario público un proceso disciplinario, dentro del cual se haya establecido plenamente que cometió una falta disciplinaria, sancionable conforme al ordenamiento jurídico con esa pena. En cambio la insubsistencia es el ejercicio de la facultad de remover de la cual están investidas las autoridades nominadoras para desvincular del servicio libremente a quienes no están protegidos por garantía de estabilidad, o como resultado de deficientes calificaciones de servicio o negativas evaluaciones del desempeño, cuando se trata de empleados inscritos en carrera administrativa. La insubsistencia para los primeros tiene como base la aludida potestad, respecto de los segundos debe fundamentarse en el cuestionamiento de su eficiencia o de su rendimiento. La destitución, por el contrario, apareja una censura a la ética o a la probidad de la conducta del empleado, independientemente de su condición de libre nombramiento o de carrera. Por medio de la Resolución N° 011 de 1989, el Contralor General del Departamento de la Guajira, resolvió: "ARTICULO PRIMERO. - Declárase insubsistente el nombramiento de la señora
ENRIQUETA TORRES DE VANEGAS del cargo que viene desempeñando como Auditora Fiscal VI ante la lotería de la Guajira y nómbrase en su reemplazo a la señora RUTH LEONOR GARANTIVA DE SANCHEZ identificada con la C.C. No.26.963.966 expedida en Riohacha" (folio 23). Es claro entonces que el acto administrativo acusado no impuso a la accionante sanción de destitución, sino que mediante ella se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo que ocupaba, en ejercicio de la facultad discrecional que le asiste al nominador en relación con los empleados no pertenecientes a la carrera administrativa, como lo era la demandante ya que no alegó y menos probó que se hallara escalafonada en ella. Consiguientemente, aún en el caso de hallarse vigente la Ordenanza N° 022 de 1973, que no lo está por haber sido derogada por la N° 07 de 1982, sus mandatos no son aplicables en la presente contención, en virtud de que no es dable admitir como válida la impugnación de un acto contentivo de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, con argumentos que sólo procedería esgrimir si se tratara de una destitución. Los anteriores razonamientos son suficientes para denegar las súplicas de la demanda como acertadamente lo hizo el a quo, sin que pueda hablarse de reproducción de actos anulados, que no se da en el presente caso. Finalmente dirá la Sala, que contra el nombramiento de la señora Ruth Garantiva de Sánchez no se expone ningún argumento y en consecuencia es imposible declarar su nulidad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia de 19 de abril de 1990 proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira en el proceso promovido por Enriqueta Torres de Vanegas contra el departamento de la Guajira, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución N° 011 de 1989 de la Contraloría General de ese departamento. COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en la sesión celebrada el día 8 de julio de 1993.
