CE-SEC2-EXP1993-N5130

CARRERA JUDICIAL / ESCALAFON JUDICIAL - Inexistencia / NOMINADORFacultad / PERIODO JUDICIAL / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD

La carrera judicial, tal como está concebida por el Decreto 052 de 1987 es una carrera de período que otorga a los escalafonados en ella estabilidad dentro del período en mención y una vocación a la reelección, siempre que su comportamiento y rendimiento, calificados en legal forma sea satisfactorio, como ya lo precisó la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 25 de junio de 1987, al conocer de la demanda de inexequibilidad del decreto. Por otra parte, aun cuando el estatuto de carrera dispuso un ingreso al servicio en riguroso orden de resultados del concurso, estas prescripciones fueron declaradas inexequibles por el alto Tribunal, por eliminar la posibilidad de elección por parte del nominador. El estricto orden dijo la Corte, distorsiona "el objeto del concurso, al que da lugar el artículo 162 de la Constitución, pero que se establece como medio para seleccionar los elegibles entre los cuales el nominador dentro de la autonomía que la Carta le otorga (artículos 156, 157 y 158 en cuanto a la Administración de Justicia, 144 y 146 del Ministerio Público) escogerá a quien haya de nombrar..." Por otra Parte, el hecho de haber concursado y haber quedado como único elegible, le daba el derecho a que su nombre fuera considerado para la elección, pero no el derecho de ser elegido, pues dada la autonomía de la corporación a cuyo cargo estaba la elección, a la cual se refiere la Corte Suprema de Justicia

(artículo 157 C.N. 86) la votación podía no favorecerlo, como efectivamente ocurrió al no obtener sino dos de los seis votos posibles. Y no habiendo sido elegido el demandante, procedía el nombramiento de su reemplazo que, como obra en autos, no fue en propiedad sino en provisionalidad, toda vez que el favorecido no se encontraba en la lista de elegibles, por haber concursado para otro cargo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 5130

Actor: ALFREDO DE LA OSSA BUELVAS Demandado: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CORDOBA La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 22 de mayo de 1990, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba.

LA DEMANDA Se solicita en la demanda la nulidad del Acuerdo No. 27 de 30 de Junio de 1988, por el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Córdoba no reeligió al actor en el cargo de Juez lo. Civil del Circuito de la ciudad de Montería, a lo cual tenía derecho y, en su lugar, se, designó al doctor Manuel F. Tuirán Landero (folio l). Como disposiciones violadas el libelo cita los artículos 162 y 148 de la Constitución Política anterior; artículos 1, 2, 41 inciso 2 del decreto 250 de 1970;

artículos 1, 5, 8, 10 ordinal 2, 13 numeral 7, 21, 29, 30, 51 inciso 2, 55 literal a), 60, m, 62 del decreto 052 de 1987; Acuerdo 03 de agosto de 1987, modificado por el Acuerdo 04 de 28 de agosto del mismo año, expedidos por el Consejo Superior de la Administración de Justicia "en la redacción definitiva el 03, resultó violado en los siguientes artículos: 2, parágrafo l; 3: 5, parágrafo 11, en concordancia con el inciso 1; 16, especialmente lit. b." (folio 4). El concepto de la violación hace referencia a que de conformidad con las normas que regulan la carrera judicial, el demandante estaba amparado por el derecho a la reelección, pues se venía desempeñando como titular en propiedad para el empleo al cual aspiró y además concursó logrando un excelente puntaje; que nunca fue calificado de manera insatisfactoria y jamás fue objeto de alguna clase de sanción disciplinaria ni de otra índole; que el reemplazo apenas alcanzó 50 puntos mientras el actor acumuló la respetable cifra de 68 puntos, por lo que la violación en el caso sub - lite es manifiesta y patente de lo estatuido en el artículo 16 del Acuerdo 03 de 14 de agosto de 1987; que el reemplazo no satisfizo los requerimientos legales señalados en el artículo 41, inciso 2 del decreto 250 de 1970, razón por la cual la autoridad nominadora no podía designarlo para el cargo; que está actuó con el afán de excluir del servicio al demandante a entera

discrecionalidad como si la carrera judicial no existiera, cuando en este asunto tenía su competencia reglada, pues debía atenerse a la lista de elegibles, regirse por el sistema de méritos, reelegir al titular en propiedad y en el evento de que fuera de ley nombrarle reemplazo con persona concursante que hubiera acumulado un puntaje superior al del demandante; que así las cosas se configuró la desviación de poder en el acto acusado de la corporación que lo profirió, ya que los móviles que lo originaron no fueron ni pudieron ser el interés general como tampoco los fines de la carrera judicial ni los de la justicia (folios 4 a 8) LA SENTENCIA: El Tribunal, por decisión mayoritaria, no accedió a las súplicas de la demanda. El a quo expresó que, en el caso sub - judice, no obstante en el proceso reposa un certificado expedido por el Director Seccional de la Carrera Judicial en cuanto que el demandante está inscrito en la carrera, tal circunstancia no significa que este se encontrara escalafonado en ella, pues no se aportó al proceso el acto administrativo que lo acredite; que el decreto 2400 de 1986 estableció los requisitos que debían acreditarse para tener derecho a la inscripción, norma que fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia, razón por la cual revivieron las disposiciones anteriores relacionadas con la misma materia como lo es el decreto 250 de 1970, artículo 38, que determina los requisitos para ingresar a la carrera judicial, entre los que está aprobar el concurso de ingreso previsto en el artículo 162 de la Carta de 1886; que como ninguno de los funcionarios

vinculados a la rama jurisdiccional ingresó por concurso, no es dable acceder a las peticiones de escalafonamiento formuladas por ellos en aquella fecha que la elección de jueces corresponde a la Sala Plena de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, debiéndose obtener para ser elegido las dos terceras partes de los votos que integran los tribunales; que para hacer la elección de jueces se deben tener en cuenta distintos factores y que en atención a ellos cada uno de los magistrados que participa en la elección emite su voto: que resulta claro que si los tribunales actúan en órbita diferente se apartan de los fines previstos en la ley y el acto así dictado está viciado, pero el demandante se encuentra obligado a probar que el tribunal respectivo se separó de tales fines; que en el caso sub - examine no existe prueba que indique que los Magistrados que participaron en la elección actuaron con propósitos distintos de los consagrados en la Constitución Nacional y la ley; que el acuerdo 03 de 1987 señala de manera potestativa y no imperativas para el tribunal reelegir al funcionario que se encuentra en ejercicio del cargo; que por consiguiente el nominador no está obligado a reelegirlo; que es preciso recordar que las expresiones del artículo 29 del decreto 052 de 1987 que establecían que una vez en firme la calificación se procedería al nombramiento en estricto orden de resultado y en riguroso orden de mérito fueron declaradas inexequibles que la desviación de poder alegada por el actor no fue demostrado en el proceso. va que no se probó que el tribunal, al no reelegir al doctor Alfredo

De la Ossa Buelvas haya tenido un fin distinto de la recta administración de Justicia (folios 294 a 310).

LA APELACIÓN: En el extenso escrito contentivo del recurso de apelación afirma el recurrente, entre otras cosas, que cabe anotar que la Procuraduría General de la Nación elevó pliego de cargos contra los magistrados del tribunal que intervinieron en la elección que dio origen al acuerdo; que la violación de las normas a que debía sujetarse el acto y la desviación de las atribuciones propias del tribunal que lo dictó fueron las causases de nulidad formuladas en el libelo: que no se tuvo en cuenta por el magistrado ponente del fallo recurrido que el reemplazo del actor no figuraba en la lista de elegibles para el empleo de Juez lo. Civil del Circuito de Montería; que en el campo de la causal de violación de las normas a que debía sujetarse el acto impugnado, desde ningún punto de vista es aceptable que su prosperidad dependa, como lo pretenda el tallo recurrido, de fines o motivos desviados en el organismo productor del acto, lo cual repugna a la técnica jurídica más elemental. por lo que la sentencia incurrió en una evidente impropiedad; que no obstante la declaratoria de inexequibilidad a que hace referencia el a - quo, no es menos cierto que en su parte estructural el decreto 052 de 1987 quedó vigente,

por lo que la carrera judicial. por dicha declaratoria no puede quedar convertida en un rey de burlas que el efecto lógico de la declaratoria de inexequibilidad de las expresiones :.estricto orden de resultados" y " riguroso orden de mérito" es el de

que habiéndose aprobado por varias personas el concurso, la autoridad nominadora puede, en principio. elegir entre la lista de elegibles a cualquiera de los aprobados, ya que lo que se eliminó fue el tener que observar irrestrictamente el orden del resultado, pero de manera alguna que éste fuere irrelevante o nugatorio: que en el caso sub judice el demandante se hallaba en propiedad en el cargo durante seis sitios, aspiró a la reelección, fue inscrito en el concurso y aparecía en lista como único elegible; que su reelección encontraba amparo en las disposiciones que rigieron el primer concurso y la convocatoria para el ingreso a la Carrera judicial: que el fallo recurrido no se ajusta a los criterios señalados por la Corte Suprema de Justicia ni con las directrices trazadas por los órganos principales de la carrera judicial; que el demandante tenía derecho a ser reelegido en el cargo que venía desempeñando en propiedad y en evento de no serlo a ser sustituido únicamente por concursante que lo superara en puntaje; que al contrario de lo expuesto en el fallo apelado la situación del actor estaba perfectamente tipificado en el artículo 38 del decreto 250 de 1970, norma que recobró su vigencia por la declaratoria de inexequibilidad del artículo 207 del decreto 2400 de 1986, según lo sostiene el tribunal del conocimiento; que otra observación a la sentencia apelada se halla en la consideración de lo que denomina formación del íntimo convencimiento, que asume como absolutamente discrecional y autónomo en su proceso; que para el momento de la elección se encontraba vigente el decreto 052 de 1987, por lo que la formación del íntimo

convencimiento debe fundamentarse en factores más objetivos, pues en ello consiste el denominado sistema de méritos que informa la carrera judicial; que la elección acusada se produjo el 30 de junio de 1988, un año antes de la expedición del decreto 1888 de 1989, motivo por el cual no era aplicable en este asunto el embeleco de lo que se ha dado en llamar "la reserva moral" introducida en el literal h) del artículo 3 del citado decreto; que respecto de la desviación de poder en los eventos de esta causal se estructura un auténtico caso de simulación, bajo los ropajes de un acto aparentemente legal se oculta uno ¡legal y que la prueba reina en materia de simulación es la indiciaria, por razones suficientemente conocidas (folios 312 a 324).

EL CONCEPTO FISCAL: La señora Fiscal Noveno del Consejo de Estado en su concepto de fondo opina que el fallo debe ser revocado para que se acceda parcialmente a las peticiones del escrito demandatorio, puesto que como lo dice el demandante el acto impugnado infringe especialmente los artículos 1, 5, 21, 22 y 29 del decreto 052 de 1987; asimismo, los acuerdos 03 y 04 del Consejo Superior de la Administración de Justicia y la convocatoria que hizo el Tribunal Superior y el

Consejo Seccional de la Carrera del Distrito Judicial de Montería; que el tribunal no cumplió con las normas a que debía sujetarse para la designación del Juez 1 o. Civil del Circuito de Montería, porque la persona que reemplazó al actor no obtuvo porcentaje superior al logrado por este, tal como lo exige el artículo 16 del

citado Acuerdo 03; que a partir de la implementación de la carrera judicial el nombramiento de los jueces se convirtió en una facultad reglada por la ley y los actos reglamentarios no pueden desconocerse por el nominador; que no se trata de elegir a una persona predeterminada, sino que el nominador debió escoger entre los concursantes que hubieran obtenido un puntaje superior al alcanzado por el juez que ocupaba el cargo en propiedad; que en el caso sub lite se observa los mayores méritos del demandante no sólo por el puntaje, sino como lo asevera el a - quo, en razón a que existe prueba abundante de que el actor era un funcionario competente, honesto y dedicado a sus labores judiciales; que el marco legal de la carrera judicial no determina el derecho ala reelección, pero sí establece prelación para la escogencia de los concursantes, acorde con los Acuerdos del Consejo Superior de la Administración de Justicia; que está plenamente probado que el Tribunal Superior de la ciudad de Montería desconoció el artículo 63 del decreto 250 de 1970; que se debe acceder a las pretensiones del libelo desde el lo. de agosto de 1988 hasta el 31 de agosto de 1989 fecha en la cual dejó de desempeñar el empleo y en las que venció el período 1987 - 1989, es decir, en otros términos, no es viable acceder a la petición número 2 de la demanda, por encontrarse vencido, el período dentro del cual gozaba el demandante de protección legal y constitucional para el reintegro al cargo (folios 340 a 347). Admitido el recurso de apelación por auto de 22 de mayo de 1990 (folio 329),

cumplido el trámite de rigor de la segunda instancia y no observándose causal de nulidad procesal, se procede a resolver, previas las siguientes CONSIDERACIONES: Se trata de dilucidar en el caso sub - judice la legalidad del Acuerdo No. 27 de 30 de junio de 1988, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Departamento de Córdoba no reeligió al demandante en el empleo de Juez lo. Civil del Circuito de la ciudad de Montería y designó en dicho cargo al doctor Manuel F. Tuirán Landero, en provisionalidad. La carrera judicial, tal como está concebida por el Decreto 052 de 1987 es una carrera de período que otorga a los escalafonados en ella estabilidad dentro del período en mención y una vocación a la reelección, siempre que su comportamiento y rendimiento, calificados en legal forma sea satisfactorio, como ya lo precisó la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 25 de junio de 1987, al conocer de la demanda de inexequibilidad del decreto. Por otra parte, aun cuando el estatuto de carrera dispuso un ingreso al servicio en riguroso orden de resultados del concurso, estas prescripciones fueron declaradas inexequibles por el alto Tribunal, por eliminar la posibilidad de elección por parte del nominador. El estricto orden dijo la Corte, distorsiona "el objeto del concurso, al que da lugar el artículo 162 de la Constitución, pero que se establece como medio para seleccionar los elegibles entre los cuales el nominador dentro de la autonomía que la Carta le otorga (artículos 156, 157 y 158 en cuanto a la Administración de Justicia, 144 y 146 del Ministerio Público)escogerá a quien haya de nombrar".

En el caso que ocupa a la Sala, el accionante no probó que se encontraba escalafonado en la carrera judicial, y por el contrario aparece que no lo estaba, como puede colegirse de los documentos que obran a folios 118 y 147, en el primero de los cuales el Secretario General del Tribunal Superior de Montería afirma que "para las elecciones del año de mil novecientos ochenta y siete (1987), ningún Juez de Córdoba estaba escalafonado" y en el segundo, el Presidente y Secretario del Consejo Superior de la Administración de Justicia informaron mediante circular de 11 de mayo de 1988, que "Como ninguno de los actuales funcionarios vinculados a la Rama Jurisdiccional ingresó por concurso, no es posible acceder a las solicitudes de escalafonamiento formuladas por éstos". Ello indica a la Sala que el recurrente no puede alegar la vocación a la reelección que otorga el estatuto de la carrera a sus escalafonados. Por otra Parte, el hecho de haber concursado y haber quedado como único elegible, le daba el derecho a que su nombre fuera considerado para la elección, pero no el derecho de ser elegido, pues dada la autonomía de la corporación a cuyo cargo estaba la elección, a la cual se refiere la corte Suprema de Justicia (artículo 157 C.N. 86) la votación podía no favorecerlo, como efectivamente ocurrió al no obtener sino dos de los seis votos posibles. Y no habiendo sido elegido el demandante, procedía el nombramiento de su reemplazo que, corno obra en autos, no fue en propiedad sino en provisionalidad, toda vez que el favorecido no se encontraba en la lista de elegibles,, por haber

concursado para otro cargo. No encuentra por tanto la Sala que la no elección del impugnante haya violado las disposiciones constitucionales y legales invocadas en la demanda y tampoco las instrucciones de la Corte Suprema de Justicia, como quiera si ciertamente las circulares 3 y 4 de 1987 previeron que el funcionario que viniere desempeñando el cargo en propiedad, podía "ser elegido a Juicio del nominador" y que en el "evento de no ser reelegido, sólo podrá ser reemplazado por concursante que haya obtenido un puntaje superior" estas instrucciones como aparece obvio, eran observables en casos en que hubiere más de un elegible en 0006545655 la lista, no en el de único elegible, que es el caso sub - judice, en el cual, no elegido el que venía desempeñando el cargo, no había opción diferente a elegir en provisionalidad. Finalmente, como bien lo estimó el Tribunal el cargo de desvío de poder no tiene respaldo probatorio en el proceso, el hecho de que los integrantes del Tribunal no hubieren votado en favor del demandante no es indicativo de que persiguieran fines contrarios a derecho. El voto es autónomo y secreto, luego a menos que aparezca prueba en contrario, debe presumiese emitido en regular ejercicio de la función nominadora constitucional . En mérito de lo expuesto la Sala, separándose del concepto del Ministerio Público. habrá de confirmar la sentencia apelada. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia apelada de 22 de mayo de 1990 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba en el proceso instaurado por Alfredo De La Ossa Buelvas, en orden a obtener la nulidad del Acuerdo No. 27 de 30 de junio de 1988 expedido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la ciudad de Montería. Acéptase la renuncia al poder presentado por el Doctor HERNANDO HERRERA VERGARA, de acuerdo con memorial obrante a folio 350. Acéptase actuar al accionante en su propio - nombre, conforme a la manifestación que obra a folio 350. Comuníquese telegráficamente la parte resolutiva de esta providencia, de acuerdo con lo solicitado y a la dirección obrante a folio 360. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día seis (6) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993).

DIEGO YOUNES MORENO CLARA FORERO DE CASTRO

CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA ÁLVARO LECOMPTE LUNA

JOAQUÍN BARRETO RUIZ DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA