CE-SEC2-EXP1993-N5145

JUSTICIA PENAL MILITAR / PODER EJECUTIVO / RAMA JURISDICCIONAL La Justicia penal militar no hace parte de la rama jurisdiccional, el art. 170 de la C.N. de 1886 instituyó un fuero especial para los militares en servicio activo, con el fin de que fueran sus propios tribunales los que juzgaran sus delitos, pero es la misma Carta de 1886 la que señala como está conformada la rama jurisdiccional y en ningún momento menciona a las Cortes Marciales o a los Tribunales Militares. La justicia penal militar por consiguiente es un organismo de la rama ejecutiva que por disposición constitucional ejerce funciones judiciales y como rama ejecutiva tiene sus propias disposiciones, es decir, que no le rigen las normas expedidas para la rama jurisdiccional, a menos que sea la misma ley la que las haga extensivas a ella. DEMANDA - Requisitos / FUNDAMENTO DE DERECHO / JURISDICCION ROGADA / JUSTICIA PENAL MILITAR / RENUNCIA No citó el accionante la norma que regula la aceptación de renuncia en la justicia penal militar, y no puede la jurisdicción por ser rogada, suplir su deficiencia, pues no le sería lícito declarar la nulidad de un acto por violación de normas no invocadas por el censor o por motivos diferentes a los señalados en la demanda. RENUNCIA / COMISION Por el hecho de haber sido motivada la renuncia no puede inferirse que no fue espontánea; por el contrario, la Sala observa que el motivo aducido por el accionante la que indica es su voluntad de separarse del cargo para no tener que

cumplir la comisión que se le había conferido, actitud que resulta apenas lógica si se tiene en cuenta que de continuar en el cargo no podía sustraerse al cumplimiento de la comisión, pues las razones de servicio público prevalecen sobre las conveniencias personales y si la administración requería los servicios del funcionario, en sitio distinto, éste no podía negarse a trasladarse a él.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá, D.C., dos (2) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 5145

Actor: JORGE EDUARDO RODRIGUEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de lo. de junio de 1990 pronunciada por el Tribunal Administrativo del Quindío en el proceso promovido por Jorge Eduardo Rodríguez Domínguez contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - en orden a obtener la nulidad del Decreto 2630 de 20 de diciembre de 1988 expedido por el Gobierno Nacional.

ANTECEDENTES El accionante, en su propio nombre y en ejercicio de la acción denominada hoy de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pidió al Tribunal del conocimiento, la nulidad del Decreto 2630 de 1988 por el cual se le aceptó la renuncia del cargo de Juez 33 de Instrucción Penal Militar, con sede en Armenia e igualmente impetró el consiguiente restablecimiento del derecho en la forma propuesta en la demanda.

(fls. 1 - 2) Consideró el accionante como infringidos con el acto acusado: el artículo 160 de la Constitución de 1886, los artículos 1º y 2º. del Decreto 1265 de 1970; los artículos 121 y 123 del decreto reglamentario 1660 de 1978; artículos 8º. del Decreto 542 de 1977; artículo 2º. y siguientes del Decreto 809 de 1977, artículo 356 del Decreto 250 de 1958 o Código de Justicia Penal Militar, Decreto 2038 de 1958, artículos 9º. y 11 del Decreto 250 de 1970, además de los artículos 2, 20, 55 y 62 de la Constitución de 1886. Alegó en síntesis que el acto enjuiciado se expidió en forma extemporánea, pues no se tuvo en cuenta el término perentorio previsto en el artículo 123 del Decreto 1660 para efecto de la aceptación de la renuncia y además, que ésta fue motivada y no espontánea. (fls. 6 - 13). En el fallo recurrido, el a quo denegó las pretensiones de la demanda Precisando que no se acreditó en debida forma que el accionante se le hubiera exigido la renuncia del cargo, ni la presión que dice el actor se ejerció sobre él para que renunciara. Con relación a que el Decreto demandado se expidió fuera del término previsto en el artículo 123 del Decreto 1660 de 1978 para hacer efectiva la renuncia, dijo que el caso controvertido no se rige por dicha norma sino por el artículo 27 del Decreto 2247 de 1984, disposición que no fue citada como

infringida en la demanda, por lo cual no puede declararse su violación. El apelante al sustentar el recurso interpuesto aseveró que el Decreto 2247 de 1984, por el cual se modifica el estatuto del personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policia Nacional, no se aplica a los jueces de instrucción Penal Militar, por pertenecer éstos a la rama jurisdiccional del poder publico para quienes rigen disposiciones especiales como el Decreto 1660 de 1978 que trata de la administración de personal de la propia rama judicial, del Ministerio Publico y de las direcciones de instrucción criminal. Insiste igualmente en que la circunstancia de que la renuncia presentada fuera motivada, impedia al nominador, aceptarla y que la decisión de retiro no fue espontánea, sino solicitada. (fl. 100-116) Por su parte la Fiscalía Cuarta de la Corporación conceptuó que la indebida Presión ejercida sobre el actor para que Presentara renuncia al cargo no aparece demostrada, puesto que ella obedeció a razones de carácter personal y familiar que impedían al demandante cumplir la comisión conferida, la que no podía estar condicionada a la conveniencia del funcionario. Con respecto a la expedición del acto fuera del término, previsto en el artículo 123 de Instrucción Penal Militar no se les aplica éste sino en materia prestacional y que en lo demás rige para ellos el Decreto 2247 de 1984, norma no citada en la demanda. Finalmente dice que no incide en la validez del acto el hecho de que la renuncia no fuera presentada al nominador, pues ninguna norma lo exige; que lo importante es que la autoridad

nominadora competente fue la que lo expidió. (fls. 134 - 137) Agotado el trámite de rigor y no observándose causal de nulidad procesal que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes: CONSIDERACIONES: Dos motivos especiales de inconformidad plantea el apelante al sustentar el recurso: que los Jueces de Instrucción Penal Militar hacen parte de la rama jurisdiccional del poder público y por ello, se les debe aplicar las mismas normas de personal que rigen para aquellos servidores, especialmente el Decreto Reglamentario 1660 de 1978 y no el Decreto Extraordinario 2247 de 1984, estatuto de personal civil del Ministerio de Defensa de la Policía Nacional como lo estimó el a quo y que la renuncia presentada por el accionante fue motivada y no fue espontánea. Sobre el primer aspecto, para la Sala hay un hecho que es incuestionable: La justicia penal militar no hace parte integrante de la Rama Jurisdiccional. El artículo 170 de la Constitución Política de 1886 instituyó un fuero especial para los militares en servicio activo, con el fin de que fueran sus propios tribunales los que juzgaran sus delitos, pero es la misma Carta de 1886 la que en su capitulo XV señala cómo está conformada la rama jurisdiccional y en ningún momento menciona a las Cortes Marciales o a los Tribunales Militares. La justicia penal militar por consiguiente es un organismo de la rama ejecutiva que por disposición constitucional ejerce funciones judiciales, y como rama ejecutiva tiene sus propias disposiciones, es decir, que no le rigen corno pretende el

accionante, las normas expedidas para la rama jurisdiccional, a menos que sea la misma ley la que las haga extensivas a ella. Debe concluirse entonces, que el decreto 250 de 1970 que es el estatuto de la carrera judicial y del Ministerio Público, en cuyo articulado para nada se menciona a la justicia penal militar, no rige a ésta y tampoco su decreto reglamentario 1660 de 1978, cuyos artículos 121 y 123 cita el demandante como violados por el acto acusado. La cita de estas normas no es por tanto pertinente para los propósitos de la demanda, como lo. expresó el a quo y en consecuencia no hay lugar a que el Juez establezca contrariedad alguna entre sus prescripciones y el acto examinado para declarar la nulidad impetrada. No citó el accionante la norma que regula la aceptación de renuncia en la justicia penal militar y no puede la Jurisdicción, por ser rogada, suplir su deficiencia, pues no le sería lícito declarar la nulidad de un acto por violación de normas no invocadas por el censor o por motivos diferentes a los señalados en la demanda. Con relación al segundo motivo de inconformidad del recurrente, debe decir la Sala que por el hecho de haber sido motivada la renuncia no puede ingerirse que no fue espontánea; por el contrario, la Sala observa que el motivo aducido por el accionante lo que indica es su voluntad de separarse del cargo para no tener que cumplir la comisión que se le había conferido, actitud que resulta apenas lógica si se tiene en cuenta que de continuar en el cargo no podía sustraerse al

cumplimiento de la comisión, pues las razones de servicio público prevalecen sobre las conveniencias personales y si la administración requería los servicios del funcionario, en sitio distinto, éste no podía negarse a trasladarse a él. Afirma la demanda que la renuncia obedeció a Presiones indebidas; sin voluntad, ya que los testimonios de Octavio Cortés Villalba y Humberto Grisales que dan cuenta de tales presiones no pueden considerarse imparciales por encontrarse en similares circunstancias litigiosas (fls. 24 y 37 c. 3) y además porque sus versiones no coinciden con la de otros testigos, como acertadamente lo determinó el a quo, y es más, aun cuando se tomara como cierto su relato habría que concluir que todo se originó en la reiterada y no suficientemente justificada negativa del accionante a cumplir la comisión del servicio que se le había conferido y que la presión en definitiva se concretó a colocarlo en la alternativa de cumplirla o retirarse, lo cual no puede considerarse actuación indebida, si se tiene en cuenta que los funcionarios deben velar porque se cumplan las órdenes de servicio de la administración. En tal virtud y no obstante los esfuerzos dialécticos del recurrente, no se desvirtuó la presunción de legalidad que ampara el acto demandado y por lo tanto, habrá de confirmarse la sentencia apelada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrado justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA CONFIRMASE la sentencia de primero (lo.) de junio de mil novecientos noventa

(1990) proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío en el proceso promovido por Jorge Eduardo Rodríguez contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del día veinticinco (25) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1 993).

DIEGO YOUNES MORENO CLARA FORERO DE CASTRO

(AUSENTE)

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA JOAQUÍN BARRETO RUIZ

(AUSENTE)

ÁLVARO LECOMPTE LUNA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA