CE-SEC2-EXP1993-N5150

INSUBSISTENCIA Para el empleo en el que fue removido el demandante no se hizo convocatoria, o por lo menos no obra prueba de ello dentro del expediente que el señor Orlando Joaquín Bustos Castañeda como Director Docente que fue, tenía como función, entre otras, la de organizar el archivo educativo atendiendo las técnicas del ramo, como acertadamente lo destaca el a - quo en la sentencia apelada; que el hecho de que el actor participara en el concurso para proveer el cargo de Jefe de la Sección de Contabilidad de la División Financiera del INCOMEX y ocupara el tercer puesto, no puede determinar que el acto acusado se profirió por móviles diferentes al buen servicio público, pues el concurso se realizó para un empleo distinto del que fue desvinculado el demandante y que no le permitía permanecer inamovible en forma indefinida. No consta en el proceso que el demandante gozará de los privilegios que otorga la ley a quienes tienen fuero de estabilidad en el empleo, pues no está demostrado que el actor estuviera inscrito en la carrera administrativa ni que se encontrara designado en período de prueba en el cargo que desempeñaba. La declaración de insubsistencia es un instrumento que utiliza la administración para ejercer la facultad discrecional de remover a los funcionarios que no gozan de fuero de estabilidad, con el fin de velar por la conveniencia del servicio. Tratándose de funcionario de libre nombramiento y remoción, la circunstancia de que un empleado sea honesto, eficiente y cumplidor de sus deberes, no es suficiente para que se enerve la facultad discrecional del

nominador.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO

Santa Fe de Bogotá, D.C., tres (3) de junio de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 5150

Actor: GUSTAVO TORRES FUNEME Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE COMERCIO EXTERIORINCOMEX Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de junio 9 de 1989, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. Admitido el recurso mediante auto del 13 de noviembre, de 1990 (folio 177 ibídem), agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no observándose causal de nulidad que invalide la actuación, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES: Gustavo Torres Funeme solicita la declaración de nulidad de la resolución No. 2820 del 16 de noviembre de 1984, expedida por el Instituto Colombiano de Comercio Exterior - INCOMEX - , mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor del cargo de Jefe de Sección, Código 2075, Grado 05 de la Sección de Archivo Correspondencia de la Subdirección Administrativa del citado instituto descentralizado (folio 2 cdno. ppal.). Como restablecimiento del derecho, el demandante pide ser reintegrado al empleo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría, el pago de sueldos y prestaciones dejados de percibir a consecuencia de la desvinculación y que se consideren sin solución de continuidad sus servicios a la administración (folio 5

ibídem). El a - quo, en la sentencia recurrida, denegó las súplicas de la demanda (folios 146 a 156 ibídem), pues consideró que el demandante era funcionario de libre nombramiento y remoción; que la buena conducta, eficiencia y moralidad del empleado no son factores para limitar el ejercicio de la facultad discrecional que tiene la administración; que en el caso sub - lite no existió violación de las normas sobre carrera administrativa que fueron invocadas en el escrito demandatorio, ya que el actor no estaba inscrito en la carrera ni designado en período de prueba en el empleo que desempeñaba; que la resolución impugnada no está motivada y, por ende, la falsa motivación alegada carece de fundamento, toda vez que no es dable que a la certificación expedida por la Directora del Incomex el 16 de noviembre de 1984 se le pueda dar el tratamiento de motivación del acto enjuiciado por ser posterior a éste; que la circunstancia de que la administración hubiera nombrado en reemplazo del demandante a una persona que no concursó ni que contaba con experiencia para el cargo, no desvirtúa la presunción de legalidad de la resolución enjuiciada, por cuanto la prueba allegada al proceso no tiene la capacidad ni la eficiencia para demostrar vicio alguno en la formación de la voluntad administrativa, ni tiene ninguna relación de causalidad entre los hechos que intenta probar y el acto demandado; que de conformidad con documentos traídos al proceso al encontrarse el actor dentro de los cinco primeros puestos de la lista de elegibles para ejercer el empleo de Jefe de la Sección de Contabilidad, tenía una mera expectativa que no constituye derecho y

además porque el cargo que ocupaba era otro; que el señor Orlando Joaquín Bustos Castañeda quien fuere nombrado con carácter provisional en el cargo de Jefe de la Sección de Archivo y Correspondencia no presentó concurso alguno y como no hay constancia que para ocupar este empleo fuera requisito concursar, en nada incide esta situación para que el nominador ejerciera la facultad de discrecional para designar a dicho señor en esa posición; que según la hoja de vida del referido funcionario está muy bien calificado, por lo que considera el Tribunal que bien pudo la administración tenerlo en cuenta para desempeñar el cargo de Jefe de Archivo y Correspondencia del Incomex, sin que esta circunstancia desmerite las calidades de buen funcionario del demandante. En la sustentación del recurso de apelación expresa el recurrente que el acto impugnado se expidió con abuso y desviación de poder, pues al funcionario que ha demostrado sus condiciones de competencia, moralidad y cumplimiento en el desempeño del cargo, no se le puede separar del servicio so pretexto de mejorar la dependencia u organismo al cual pertenece; que el principio de legalidad del acto administrativo impugnado perdió su presunción de legalidad en este asunto, pues demostrada la desviación de poder dicho principio queda sin soporte jurídico (folio 175 ibídem). La doctora Fiscal Quinto del Consejo del Estado, estima que el fallo apelado amerita ser confirmado (folios 195 a 199 ibídem), pues en el caso sub judice no logró desvirtuarse la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo acusado, teniendo en cuenta que el demandante podía ser desvinculado de la

administración en ejercicio de la facultad discrecional por ser funcionario de libre nombramiento y remoción; que la circunstancia de que se hubiera designado en reemplazo del actor a una persona que no participé en concurso, no es razón suficiente para anular la resolución enjuiciada, puesto que para el empleo en el que fue removido el demandante no se hizo convocatoria, o por lo menos no obra prueba de ello dentro del expediente que el señor Orlando Joaquín Bustos Castañeda como Director Docente que fue, tenía como función, entre otras, la de organizar el archivo educativo atendiendo las técnicas del ramo, como acertadamente lo destaca el a - quo en la sentencia apelada; que el hecho de que el actor participara en el concurso para proveer el cargo de Jefe de la Sección de Contabilidad de la División Financiera del INCOMEX y ocupara el tercer puesto, no puede determinar que el acto acusado se profirió por móviles diferentes al buen servicio público, pues el concurso se realizó para un empleo distinto del que fue desvinculado el demandante y que no le permita permanecer inamovible en forma indefinida; que en cuanto a la anotación hecha por el apoderado del actor en escrito presentado el 2 de septiembre de 1987, la censura fue formulada a destiempo, en virtud de que para la fecha de presentación del libelo, ya existía el manual de funciones y requisitos del INCOMEX y la resolución No. 3184 del 18 de diciembre de 1984 expedida por el Director General de esta entidad, modificadora de dicho manual, referente a los requisitos exigidos para ser jefe de sección. Ahora bien, la Corporación está de acuerdo con la agencia del Ministerio Público

de que la sentencia apelada de junio 9 de 1989, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, debe ser confirmada. Como lo ha planteado la sala en otras ocasiones, "sea lo primero anotar, que así como el escrito introductorio establece el marco de juzgamiento dentro del cual se debe analizar la juridicidad del acto cuya nulidad se solicita, el apelante, al señalar en la sustentación del recurso los motivos de inconformidad respecto a la providencia acusada, delimita igualmente las razones a que debe atender el adquem para modificar, revocar o confirmar la decisión del a - quo. Por ello, al desatar la apelación en el caso sub - lite, la Sala se referirá únicamente a los motivos de inconformidad expuestos". Sentencia del 12 de junio de 1992, expediente No. 4722, autoridades nacionales, actor: Eduardo Mantilla Nieto,

Magistrado Ponente: Doctor Joaquín Barreto Ruíz.

Como se observa en el escrito de sustentación del recurso de apelación, el recurrente señala que la resolución acusada fue dictada con abuso y desviación de poder, puesto que el funcionario que ha demostrado sus condiciones de competencia, moralidad y cumplimiento de sus funciones, no es viable que se le separe del servicio. Tópico sobre el cual la apoderada del actor hace énfasis en escrito que reposa a folios 203 a 205 del cdno. ppal, con el de ampliar los argumentos hechos en el recurso de apelación, y que fuera para estos efectos presentado de manera extemporáneo. Dicho aspecto ya había sido expuesto por

la parte actora en el libelo, como consta a folios 6, 7, 8 y 9 ibidem y se retira en el alegato de conclusión que aparece a folios 126 y 127 ibídem. De igual modo, la apoderada del Incomex manifiesta su conformidad al respecto, pues aludiendo a lo sostenido por la parte actora, reconoce la eficiencia, honestidad y lealtad con que cumplió sus funciones en ese instituto descentralizado el demandante. Asimismo, el señor Gilberto Holguín Ortiz en su declaración destaca las condiciones de buen funcionario que tenía el actor (folios 35 a 38 ibídem). Así las cosas, no se discute en el caso s b - lite que el señor Gustavo Torres Funeme, fuera un empleado que cumplía sus funciones con honestidad y eficiencia. Sin embargo, como lo destaca el señor Fiscal Séptimo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (folio 143 ibídem), "es preciso señalar y probar que hubo una motivación alejada del buen servicio público, y cual fue esa motivación, lo cual no se logra indicando solamente los méritos (presuntos o ciertos) del empleado removido, pues aún probándose tales méritos, no con ello queda probado el motivo desviado que originó la remoción,..." No consta en el proceso que el demandante gozará de los privilegios que otorga la ley a quienes tienen fuero de estabilidad en el empleo, pues no está demostrado que el actor estuviera inscrito en la carrera administrativa ni que se encontrara designado en período de prueba en el cargo que desempeñaba. Como es de conocimiento, la declaración de insubsistencia es un instrumento que utiliza la administración para ejercer la facultad discrecional de remover a los

funcionarios que no gozan de fuero de estabilidad, con el fin de velar por la conveniencia del servicio. Y como lo ha sostenido la Corporación en numerosas oportunidades, tratándose de funcionario de libre nombramiento y remoción, la circunstancia de que un empleado sea honesto, eficiente y cumplidor de sus deberes, no es suficiente para que se enerve la facultad discrecional del nominador. En providencia de la Sala de junio 30 de 1992, expediente No. 3775, apelación sentencia, actor Julio Roberto Liévano Liévano, Magistrado Ponente: Doctor Diego Younes Moreno, expresó la Corporación: "De otra parte, el hecho de que el demandante se hubiera desempeñado en la Superintendencia de Control de Cambios con capacidad y eficiencia, además de contar con buena experiencia administrativa, como se expone en el recurso de apelación, no limitaba el ejercicio de la facultad discrecional de la autoridad nominadora tratándose de empleado de libre nombramiento y remoción, ni creaba fuero de estabilidad en el cargo, como lo tienen los funcionarios que se han incorporado a la carrera administrativa.” Igualmente, en la sentencia aludida de l12 de junio de 1992, se dijo: "En cuanto a la brillante trayectoria administrativa del actor en Telecom (folio 181), como lo ha planteado la Sala en varias oportunidades, los méritos. La capacidad, la eficiencia, la buena conducta del empleado, no son en si fuente de estabilidad y menos aún de inamovilidad del funcionario de libre nombramiento y remoción, ni pueden enervar la facultad discrecional del nominador, puesto que tales

circunstancias especiales no significan que no puedan haber otras personas que desempeñen mejor el cargo, o que no puedan existir otras razones, que por motivos del buen servicio hagan aconsejable producir la desvinculación del empleado". Los anteriores planteamientos hechos por la corporación son suficientes para que la Sala proceda en el caso sub - judice a confirmar la sentencia apelada del aquo, que denegó las súplicas del escrito demandatorio. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmasela sentencia apelada del 9 de junio de 1989, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso incoado por el señor Gustavo Torres Funeme en orden a obtener la nulidad de la resolución No. 2820 del 16 de noviembre de 1984 dictada por el Instituto Colombiano de Comercio ExteriorINCOMEX - , mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante del cargo de Jefe de Sección, Código. 2075, Grado 05 de la Sección de Archivo y Correspondencia de la Subdirección Administrativa del referido instituto descentralizado. Reconócese como apoderado sustituto al doctor Jairo Femando Imbachi Cerón, en los términos del poder conferido que obra a folio 211 del cdno. ppal, Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada

el día veinte (20) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993).

DIEGO YOUNES MORENO CLARA FORERO DE CASTRO

CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA JOAQUÍN BARRETO RUÍZ

(ACLARACIÓN DE VOTO)

ÁLVARO LECOMPTE LUNA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA

INSUBSISTENCIA / EMPLEADO PUBLICO - Estabilidad / ANOTACION EN LA HOJA DE VIDA El funcionario debe reunir los requisitos señalados en la ley para el ejercicio de su función pública, que son, en general, académicos, personales y profesionales. Si el funcionario reúne todos esos requisitos y además ejerce su empleo durante varios años, no parece lógico que de esa suma de ingredientes no se desprenda ningún derecho, así sea relativo, de estabilidad en el cargo. En efecto, esos requisitos, condiciones y calidades, unidas al desempeño eficiente de sus funciones, fuerzan la conclusión de que quien posee esos elementos está capacitado para la correcta prestación del servicio público. Por tanto, salvo que se busque reemplazarlo con otro individuo mejor capacitado, no se observa a menos de primera vista - , la razón para que se le pueda remover por causas o motivos que se encuadren dentro de la noción de las llamadas "necesidades del servicio". Reitero mi opinión de que la obligación prevista en el decreto 2400 de 1968, en el sentido de que la Administración Pública anote en la hoja de vida del empleado las razones, causas o motivos de su retiro, tiene una finalidad sana y lógica, en cuanto encausa la voluntad del ente oficial y le impide la arbitrariedad

como regla de conducta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

ACLARACION DE VOTO DEL DR. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 5150

Actor: GUSTAVO TORRES FUNEME Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE COMERCIO EXTERIORINCOMEX Aunque compartí la decisión adoptada en el presente asunto por la Sala, considero necesario insistir en algunos puntos de vista relacionados con el derecho de estabilidad en el empleo, en los que mi pensamiento difiere del mayoritario, a saber: 1 - El funcionario debe reunir los requisitos señalados en la ley para el ejercicio de su función pública, que son, en general, académicos, personales y profesionales.

2. Si el funcionario reúne todos esos requisitos y además ejerce su empleo durante varios años, no parece lógico que de esa suma de ingredientes no se desprenda ningún derecho, así sea relativo, de estabilidad en el cargo.

3. En efecto. esos requisitos, condiciones y calidades, unidas al desempeño eficiente de sus funciones. fuerzan la conclusión de que quien posee esos elementos está capacitado para la correcta prestación del servicio público. Por tanto, salvo que se busque reemplazarlo con otro individuo mejor capacitado, no se observa - a menos de primera vista - , la razón para que se le pueda remover por causas o motivos que se encuadren dentro de la noción de las llamadas "necesidades del servicio”.

4. Reitero mi opinión de que la obligación prevista en el decreto 2400 de 1968, en el sentido de que la Administración Pública anote en la hoja de vida del empleado las razones, causas o motivos de su retiro, tiene una finalidad sana y lógica, en cuanto encauza la voluntad del ente oficial y le impide la arbitrariedad como regla de conducta. Ciertamente. el nominador tiene que adecuar la verdad de su intención a lo que consigne en la hoja de vida del funcionario removido. Y esto, sin duda alguna, redunda en una administración mejor, más sana y desprovista de

los vicios que han impedido un desarrollo pleno de los sistemas de carrera.

5. En consecuencia, considero que las dos situaciones deben conjugarse armónicamente: esto es, de un lado la eficiencia, las Calidades y virtudes del funcionario, y del otro, la necesidad "real" de la Administración Pública de la Administración Pública de removerlo, por causas, motivos o circunstancias que "inequívocamente" tengan que ver con el mejoramiento del servicio o su mayor eficiencia, y no con los caprichos o compromisos adventicios del nominador de turno.

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA