CE-SEC2-EXP1993-N5206
Consejo de Estado
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Detalles
- Título
- CE-SEC2-EXP1993-N5206
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 1993
CLUB MILITAR / SOCIO EJECUTIVO / SERVICIO ACTIVO - Retiro / SEPARACION TEMPORAL DEL SERVICIO En los términos del artículo 4° del Decreto 0639 de 1989, para ser socio efectivo se necesita acreditar, en el caso de los oficiales de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, que se retiren como mínimo de quince (15) años como socios activos y gocen de asignación de retiro o pensión militar o policial. Y según lo prescrito en el artículo 9° de dicho decreto, que determina algunas limitaciones para ser socio, se indica que cuando el oficial sea separado en forma temporal, la calidad de socio se perderá por el tiempo que dure la separación. Como se deduce del texto del Decreto 96 de enero 11 de 1989, contentivo del estatuto de la carrera de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, una cosa es la figura del retiro temporal con pase a la reserva (artículo 111), aplicada al demandante, por voluntad del gobierno, según lo ordena el Decreto 634 de 23 de marzo de 1990, y la otra separación temporal (art. 123) que opera cuando el oficial o suboficial sea condenado a la pena principal de arresto o prisión, por delitos culposos, y cuando así se determine el tribunal disciplinario. La separación temporal aludida es a la que se refiere el parágrafo del artículo 9° del Decreto 0639 de 30 de marzo de 1989 y que es aplicable en el caso sub examine al demandante, por la razón anotada.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA
Santafé de Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 5206
Actor: PEDRO ANTONIO HERRERA MIRANDA Demandado: JUNTA DIRECTIVA DEL CLUB MILITAR Por conducto de apoderado y ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el coronel (r) de la Policía Nacional Pedro Antonio Herrera Miranda instauró demanda ante esta Corporación para impetrar la declaración de nulidad de los oficios números 300 - CMSD - 93 - d, de 10 de mayo de 1990 y 353 - CMSD - 93d , de 1° de junio del mismo año, suscritos por el secretario de la junta directiva del Club Militar, mediante los cuales decidió que el actor no puede continuar siendo socio de dicho club por haber sido desvinculado del servicio activo por voluntad del gobierno.
Como restablecimiento del derecho se solicita en el libelo se declare que el demandante es socio efectivo del Club Militar, con derecho a que se le expida la correspondiente credencial que los identifique y acredite como tal; que se ordene al referido club dar cumplimiento a la sentencia dentro de los 30 días siguientes a su comunicación (folios 16 y 17 cuad. ppal.) En el capitulo de los hechos de la demanda, afirma la parte actora que el demandante fue socio activo del Club militar durante 28 años, entidad a la que contribuyó con cuotas ordinarias y extraordinarias, sin haber incurrido en falta que determinara su exclusión del mencionado centro social; que el actor goza de
asignación mensual de retiro otorgada por la caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional; que el demandante no fue separado en forma absoluta de esta institución ni por conducta deficiente, ni por inasistencia al servicio por más de cinco días; que el actor no ha sido condenado a pena de prisión; que el demandante cumple con los requisitos establecidos en Decreto N° 639 de 20 de marzo de 1989 para ser socio efectivo del Club Militar, beneficio que deberá extenderse a su cónyuge e hijos; que mediante oficio N° 300 de 10 de mayo de 1990, el club, por conducto de su secretario, decidió negar al actor el derecho a ser socio efectivo, invocando para el efecto el concepto desfavorable de la dirección general de la Policía Nacional; que contra esta decisión el demandante interpuso recurso de reposición, obteniendo como respuesta la ratificación de la negativa a ser socio efectivo, contenida el folio N° 353 de 1° de junio de 1990 suscrito por el secretario de la junta directiva del club (folios 17, 18 y 19 de ibídem). Bajo el titulo de disposiciones violadas, señala las siguientes: - Artículos 16, 20, 63 y 169 de la Carta de 1886. - Artículos 4, 9, 13 y 23 del Decreto 639 de 30 de marzo de 1989 (folios 21 y 22 ibídem). El concepto de violación se lee a folios 22 a 30 ibídem, acorde con el cual la negación injustificada del derecho del demandante de pertenecer como socio efectivo al Club Militar representa el incumplimiento de un deber del Estado; que
la condición del actor corresponde perfectamente a la clase de socio efectivo descrita en el literal a) del artículo 4 del Decreto 639 de 30 de marzo de 1989, o sea, la de los oficiales de las fuerzas militares y de la Policía Nacional que se desvinculan con un mínimo de 15 años como socios activos y gocen de asignación de retiro o pensión militar o policial; que el demandante fue retirado de la Policía Nacional luego de haber servido a la institución más de 27 años, ser socio activo del club por más de 15 años y disfrutar la pensión policial; que la potestad radicada en la junta directiva del club y no en la de su secretario, para aprobar las peticiones de ingreso, está subordinada a la comprobación de los requisitos establecidos taxativamente en la ley; que por consiguiente, en el caso subjudice resultó infringido el artículo 4° literal a) del Decreto 639 de 1989, ya que la decisión impugnada se adoptó como si esta disposición no existiera, con total olvido de su contenido, cuyo cumplimiento era obligatorio y no podía eludirse por la autoridad administrativa; que en varias ocasiones esta Corporación se ha manifestado en el sentido de que quienes tengan y cumplan los requisitos consagrados en la ley no pueden ser rechazados como socios efectivos del club; que incurriendo en un error inexcusable, el secretario de la junta directiva del Club Militar se basó para su determinación en una forma inexistente; que dicha norma no aparece en el nuevo estatuto de socios; que es este asunto la competencia para decidir sobre el ingreso y permanencia, aceptando o retirando a un socio,
cualquiera sea su categoría, la tiene la junta directiva del club, y, la determinación que se tome al respecto, debe adaptarse por mayoría de votos; que esta clase de decisiones no las puede tomar uno solo de sus miembros por importante que sea y menos aún el secretario de la junta que ni siquiera es miembro de la misma; que el artículo 23 del Decreto 639 de 1989 atribuye sólo a la junta directiva la competencia para aceptar o retirar a los socios, con sujeción a la ley y no en forma discrecional, por mayoría de votos, de lo cual se dejará constancia en el acta de la reunión; que en el caso sub lite el secretario de la junta no sometió a ésta la solicitud del demandante sino que le pidió al director general de la Policía su concepto sobre la petición; que la circunstancia de un oficial de no pertenecer al club después de retirado del servicio con más de 15 años, constituye una afrenta y una sanción; que el artículo 164 de la Constitución Política anterior no permite que a los militares se les prive de honores y pensiones, sino de conformidad con la ley. La Doctora Fiscal Quinto del Consejo de Estado en su concepto de fondo de 19 de junio de 1991 (folios 62 a 71 ibídem), es de opinión que asiste la razón al libelista cuando sostiene que el secretario de la junta directiva del Club Militar no era el funcionario competente para entrar a decidir si el demandante tenía o no derecho a ser admitido como socio efectivo de dicho establecimiento; que en lo atinente a las razones que tuvo ese funcionario para negar lo pedido por el actor, se tiene que se ha debido demostrar que dentro de las causases establecidas en
los respectivos estatutos de carrera se encontraba la del retiro por voluntad del gobierno, cosa que no se hizo en el caso sub judice; que de otra parte, el demandante fue retirado de manera temporal y no forma absoluta; que tampoco se indicó en los oficios acusados que el actor hubiera sido desvinculado de las fuerzas de policía por conducta deficiente o inasistencia al servicio por más de cinco días, ni que hubiera sido condenado a pena de prisión por delitos dolosos; que de otro lado, de las pruebas allegadas al proceso, se determina que el actor es oficial en retiro de la Policía Nacional; que sin embargo, no se demostró que éste hubiera sido socio activo del Club Militar durante 28 años como sostiene en el escrito demandatorio, ni que estuviera gozando de asignación de retiro; que en síntesis, los actos administrativos enjuiciados ameritan ser anulados por haber sido proferidos por funcionario incompetente y encontrarse falsamente motivados; que no obstante lo anterior, para acceder al restablecimiento del derecho, el demandante debió probar previamente, que llenaba los requisitos para ser socio efectivo, pero ni lo hizo; que finalmente, no debe olvidarse, que acorde con el Decreto 634 de 23 de marzo de 1990 dictado por el Presidente de la República, el actor fue retirado de manera temporal con pase a la reserva de servicio activo de la Policía Nacional y que parágrafo de artículo 9' de los estatutos de socios del Club Militar determina que cuando el oficial sea desvinculado en forma temporal, la calidad de socio se perderá por el tiempo que dure la separación. De esta suerte, al no hallar vicio alguno que indica en lo actuado,
PARA RESOLVER, SE CONSIDERA: Se trata de dilucidar en el caso sub lite si el actor, señor coronel (r) de la Policía Nacional Pedro Antonio Herrera Miranda, tiene derecho a ser admitido como socio efectivo del Club Militar, de conformidad con los planteamientos formulados por la parte demandante en el libelo. Ahora bien, acorde con el Decreto N° 0639 de 30 de marzo de 1989 proferido por el Gobierno Nacional, disposición invocada como infringida en la demanda por los actos administrativos impugnados, mediante el cual se aprueba el acuerdo N° 020 A de 7 de septiembre de 1988 dictado por la junta directiva del Club Militar que adopta el estatuto de socios de este organismo, corresponde a dicha junta decidir sobre el ingreso de los socios en cualquiera de las categorías y al director general del Club, por decisión de su junta directiva igualmente resolver sobre el referido ingreso (art. 13) ; así mismo que cuando este órgano colegiado haga uso de la atribución de aceptar, retirar o sancionar a un socio, según los estatutos, la determinación que se adopte se tomará por mayoría de votos, de los cual se dejará constancia en el acta de la respectiva reunión (artículo 23). Como se infiere del contenido de los oficios acusados por la parte actora (folios 4 y 6 cuad, ppal), y del acervo probatorio allegado al proceso, no aparece que para la decisión de inadmitir al demandante como socio efectivo del Club Militar se hubiera dado cumplimiento a lo estatuido en el Decreto N° 0639 de 1989 sobre la materia, por lo que como acertadamente lo destaca la fiscal quinto del Consejo de
Estado (folio 65 ibídem), la determinación de rechazar como socio al actor, fue tomada por funcionario incompetente, como sea plantea en el escrito demandatorio, razón suficiente para que procediera en el caso sub examine a anular los actos enjuiciados. Sin embargo, no basta lo anterior para que en este asunto se ordene el restablecimiento del derecho en la forma como se solicita en el libelo (folio 17 ibídem), pues para este efecto el demandante está en la obligación de demostrar dentro del proceso que cumple a satisfacción los requisitos señalados en las disposiciones pertinentes para que pueda ser admitido como socio efectivo del Club Militar, establecimiento público adscrito al Ministerio de Defensa. Sobre el tópico, observa la Corporación que en los términos del artículo 4° del Decreto N° 0639 de 1989, para ser socio efectivo se necesita acreditar, en el caso de los oficiales de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, que se retiren con un mínimo de quince (15) años como socios activos y gocen de asignación de retiro o pensión militar o policial. Y según lo prescrito en el artículo 9° de dicho decreto, que determina algunas limitaciones para ser socio, se indica que cuando el oficial sea separado en forma temporal, la calidad de socio se perderá por el tiempo que dure la separación. Consta en el expediente que para el momento en que el actor solicitó la expedición de los documentos que los acreditaran como socio efectivo, derecho que se pedía fuera extensivo a los miembros de su familia (folios 3 y 5 ibídem), al demandante no se le había reconocido asignación mensual de retiro por cuenta de la entidad competente (folio 11 ibídem); sin embargo, por lo ordenado en auto
de 11 de marzo de 1993 proferido por la sala - (folio 98 ibídem), se allegó al expediente copia autenticada de la Resolución N° 3416 de 14 de agosto de 1990, fecha en que se presentó el escrito demandatorio ante esta Corporación (folio 33 ibídem), mediante la cual se ordena el reconocimiento y pago de esa prestación al coronel (r) Pedro Antonio Herrera Miranda. En lo atinente al hecho de que el actor acreditara que para cuando fue retirado del servicio había sido socio activo con un mínimo de quince (15) años, como lo establece el artículo 4° del Decreto 0639 de 30 de marzo de 1989, en el libelo la parte demandante manifiesta que tuvo esa calidad durante 28 años (folio 18 ibídem). Y a folio 5° ibídem consta el oficio N° 001090 de 4 de mayo de 1990 suscrito por el director general de la Policía Nacional, en el cual aparece que el actor no puede continuar siendo socio de dicho club por la causa de retiro voluntario del gobierno, novedad fiscal 050490, tiempo de aporte 270404. De otro lado, consta en el formato N° 9 de la hoja de servicios del demandante que fue retirado "en forma temporal", con pase a la reserva, por voluntad del gobierno" (folio 7 ibídem) y así aparece en el Decreto N° 0634 de 1990 (folio 254 cuad. N° 2) que en su artículo 2° determina que el actor y otros oficiales "De conformidad con lo establecido en los artículos 110, 111, literal a), numeral 4° y 114 del Decreto 96 de 1989, con fecha 5 de abril de 1990, retírese en forma
temporal, con pase a la reserva del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad del gobierno, a los siguientes oficiales....”. Como se deduce del texto de Decreto 96 de enero 11 de 1989, contentivo del estatuto de la carrera de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, una cosa es la figura del retiro temporal con pase a la reserva (artículo 111), aplicada al demandante, por voluntad del gobierno, según lo ordena el Decreto 634 del 23 de marzo de 1990, y otra la separación temporal (artículo 123) que opera cuando el oficial o suboficial sea condenado a la pena principal de arresto o prisión, por delitos culposos, y cuando así lo determine el tribunal disciplinario. La separación temporal aludida es a la que se refiere el parágrafo del artículo 9° del Decreto N° 0639 de 30 de marzo de 1989 y que es aplicable en el caso sub examine al demandante, por la razón anotada. De lo expuesto se concluye que el coronel (r) Pedro Antonio Herrera Miranda sí tiene derecho a ser admitido como socio efectivo del Club Militar, como se plantea en la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1° Declárase que son nulos los oficios números 300 - CMSD - 93 - d de mayo 10 de 1990 y 353 - CMSD - 93 - d de junio 1° del mismo año suscritos por el secretario de la junta directiva del Club Militar, mediante los cuales se negó al
coronel (r) Pedro Antonio Herrera Miranda su petición para que fuera admitido como socio efectivo del referido club. 2° Para restablecer el derecho del actor el Club Militar admitirá como socio efectivo al Coronel (r) Pedro Antonio Herrera Miranda, con los derechos y obligaciones establecidos en los reglamentos respectivos.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y ARCHÍVESE EL EXPEDIENTE.
La anterior sentencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión celebrada el día 16 de septiembre de 1993.
