CE-SEC2-EXP1993-N5242

INSUBSISTENCIA / CARGO DE CONFIANZA / DESVIACION DE PODER Es relevante la circunstancia de que el accionante se desempeñaba como Jefe de la División Económica Prestacional de la entidad demandada, cargo de libre nombramiento y remoción y por su jerarquía de confianza del nominador, supuesto en el cual, es mayor el grado de discrecionalidad que éste tiene para proceder. Pese a que aparece probado que el reemplazo del accionante no contaba con la experiencia requerida por el manual de funciones, con el título de Abogado sí superaba las calidades de "terminación y aprobación de estudios académicos de economía o derecho" exigidas por la misma norma y por ello, esta circunstancia no puede constituir indicio de desmejora del servicio. Lo razonado es suficiente para determinar que en el sub lite, no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto demandado, y por tanto, habrá de confirmarse el fallo apelado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 5242

Actor: JORGE IGNACIO NARANJO PEREZ Demandado: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE BOYACA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 27 de junio de 1990 pronunciada por el Tribunal Administrativo de Boyacá en el proceso promovido por Jorge Ignacio Naranjo Pérez contra la Caja

de Previsión Social de Boyacá y Henry Guillermo Barón Neira.

ANTECEDENTES: El accionante, mediante apoderado, en ejercicio de la acción denominada hoy de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal Administrativo de Boyacá que hiciera las siguientes declaraciones y condenas: "1.- Que es NULA, por ser violatoria de la constitución y de la ley, la Resolución 1926 de 1987 (septiembre 7), específicamente el art. 1 dictado por el Gerente de la Caja de Previsión Social de Boyacá señor Henry Guillermo Barón Neira y que declaró INSUBSISTENTE el nombramiento del doctor JORGE IGNACIO NARANJO PÉREZ como Jefe de la División Económico Prestacional de Caja de Previsión Social de Boyacá, Nivel Ejecutivo, Grado 2, el art. 2 que nombró en su reemplazo al doctor JOSUÉ l. PÉREZ LEMUS y el art. 4 que expresa que la designación del anterior "Se entiende hecha en calidad de ascenso". "2.- Que como consecuencia de la NULIDAD, se restablezca en sus derechos al doctor JORGE IGNACIO NARANJO PÉREZ, en la siguiente forma: a) Reintegrándolo en el cargo de Jefe de División Económica Prestacional de la Caja de Previsión Social de Boyacá, Nivel (sic) Ejecutivo, Grado 2, o a otro de la misma jerarquía e igual Nivel o Superior Nivel y Jerarquía: b) Indemnizándole los perjuicios causados con el acto ANULADO, mediante el

pago de los sueldos, primas, subsidios, bonificaciones, vacaciones que hubiere podido recibir si no hubiese sido ilegalmente declarado su INSUBSISTENCIA, desde el día siete (7) de septiembre de 1987 y hasta aquel que sea efectivamente reintegrado al servicio, valores incrementados con los aumentos que se decreten en el futuro para los cargos de la misma jerarquía e igual nivel; c) Disponiendo que para todos los efectos legales y principalmente para los relacionados con prestaciones sociales, se entenderá que no ha habido solución de continuidad en el servicio, desde la fecha en la cual fue desvinculado, hasta aquella en que sea efectivamente reintegrado o restablecido en sus derechos". "3.- Que la Caja de Previsión Social de Boyacá dará cumplimiento a la respectiva sentencia dentro del término señalado (sic) en el artículo 176 del C.C.A. e igualmente se tendrá en cuenta el art. 177 ibídem". (fls. 810) Posteriormente, se corrigió la demanda, Para solicitar únicamente la nulidad del artículo lo. del acto acusado. (fl. 138) El Tribunal del conocimiento en el fallo recurrido precisó que la supuesta irregularidad en el nombramiento del nominador no pudo incidir en la legalidad de los actos expedidos por él, porque su nombramiento no fue cuestionado y sus actos gozan de la presunción de legalidad; en lo que respecta al hecho de que el reemplazo del accionante no llenaba los requisitos exigidos para ejercer el cargo, consideró que éste era quien no cumplía con tales requisitos, era empleado de libre nombramiento y remoción. no estaba inscrito en carrera y por ello, le eran

aplicables las normas que regulan esta clase de situaciones; estimó que tampoco se probó que la insubsistencia obedeciera a motivos políticos u otros diferentes al buen servicio público y si se tiene en cuenta que quien lo reemplazó es Abogado, se desprende que se buscó la mejor prestación del servicio; finalmente puntualizó que entre las funciones del Gerente de la entidad demandada están las de "remover" el personal de la institución según lo dispone el artículo 15, literal g) de la Ordenanza 05 de 1985, precepto que no pudo ser desconocido por una norma de inferior jerarquía, por lo que concluyó denegando las pretensiones de la demanda. (fls. 198-210) El apelante al sustentar el recurso, expresó que al expedirse el acto acusado hubo una oculta motivación, que se desprende de la declaratoria de insubsistencia de 27 empleados de la entidad demandada, en el lapso comprendido entre el 6, de. agosto al 10 de septiembre de 1987; afirmó que la prueba testimonial acreditó las calidades profesionales, técnicas de idoneidad y competencia de quien trabajó por un espacio de más de 6 años en el cargo, con una experiencia superior a la exigida para su desempeño; dijo que la facultad discrecional se ejerció en este caso por fuera de la ley al remover en 30 días a 27 personas de sus cargos y finalmente acusó el fallo de aplicar el principio de la presunción de legalidad en lo que perjudicaba al accionante y negando su aplicación en lo que le favorecía, por lo que termina pidiendo la nulidad del acto

acusado y el restablecimiento impetrador. (fls. 213 - 214) La Fiscalía Novena de la Corporación pidió se revoque la sentencia impugnada por considerar que se probó la desviación de poder alegada. Se expresó así la Agencia Fiscal: "Para esta agencia del ministerio público, dicha inspección judicial, por el número de insubsistencias, la distancia temporal entre una y otra la precariedad del título con que ejercía el señor HENRY BARÓN NEIRA la calidad de Gerente de la Caja y, por el corto tiempo que estuvo desempeñando el cargo, demuestra fehacientemente la arbitrariedad con que actuó en su administración". (fls. 238) Agregó que a excepción de GUIO REYES cuyo testimonio no ofrece credibilidad por haberse posesionado después de la expedición del acto acusado, los demás testigos dicen que el demandante se desempeñó como funcionario idóneo para el ejercicio del cargo. No observándose causal de nulidad procesal que invalide la actuación, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES: Ciertamente mediante la inspección judicial se probó que durante la corta gestión administrativa de Henry Guillermo Barón Neira como Gerente de la Caja de Previsión Social del Departamento de Boyacá, se produjeron 27 insubsistencias de servidores de ese organismo, pero esa circunstancia, per se, no puede considerarse como la demostración plena e inequívoca de que en la expedición de todos los actos de insubsistencia hubo una motivación diferente al buen servicio público y al interés general. En el sub - examine, es relevante la circunstancia de que el accionante se

desempeñaba como Jefe de la División Económica Prestacional de la entidad demandada, cargo de libre nombramiento y remoción y por su jerarquía de confianza del nominador, supuesto CD el cual, es mayor el grado de discrecionalidad que éste tiene para proceder. Por otra parte, aun cuando el accionante afirma haber terminado y aprobado estudios de economía y un año de derecho, y los testigos oídos en el proceso se refieren a su idoneidad para el ejercicio del cargo por sus conocimientos y capacidades, la Administración, al contestar la demanda, dice que el señor Naranjo Pérez no acreditó la aprobación de estudios académicos de economía o derecho y se pronuncia así sobre su gestión: "El exfuncionario JORGE IGNACIO NARANJO PÉREZ, venía desempeñando el cargo en forma empírica y mecanizada, sin el debido análisis y aplicación de la legislación laboral vigente, tal como se ha manifestado en relación a la redacción y confección del Estatuto de Seguridad Social (Decreto 1362 de 1987), en la implementación de la reforma administrativa y financiera (Acuerdo No. 003 de 1985 y Ordenanza 014 de 1985), promoviendo contradicciones de leyes departamentales con leyes del orden nacional, en perjuicio de los afiliados y de la Entidad". Agrega que con su remoción no solo no se perjudicó el servicio, sino que se mejoró con el nombramiento del profesional Pérez Lemus "por cuanto este funcionario sí acredita el título de Ahogado, otorgado por universidad oficialmente reconocida;

más aún con la calidad demostrada por el reemplazo del presunto economista, se establece que el profesional JOSUÉ ISIDRO PÉREZ LEMUS tuvo que cursar y aprobar los estudios de cinco (5) años de Carrera de Derecho, en cuyo pensum se consagra la visión completa de las disciplinas jurídico - laborales exigibles para desempeñar en debida forma el cargo de Jefe de División Económica Prestacional el cual viene ejerciendo con competencia por la correcta interpretación y aplicación de las normas y procedimientos sobre el reconocimiento de las prestaciones sociales de los servidores departamentales, afiliados a la Caja de Previsión Social de Boyacá." Estas últimas afirmaciones de la administración, parecen por lo demás razonables. como quiera que es el mismo demandante quien dice que entre otras labores. en el desempeño del cargo participó en el estudio y elaboración de las normas orgánicas de la entidad, régimen de prestaciones, manual de funciones. estatuto de seguridad social para los afiliados, estudio de contratos, etc. funciones todas. propias de un profesional del derecho y por ello factibles de desarrollar con más propiedad por un abogado. De manera que pese a que aparece probado que el reemplazo del accionante no contaba con la experiencia requerida por el manual de funciones, col, el título de Ahogado (fl. 163 C.2.) sí superaba las calidades de "terminación y aprobación de estudios académicos de economía o derecho" exigidas por la misma norma v por ello. esta circunstancia no puede constituir indicio de desmejora del servicio. Lo razonado es suficiente para determinar que en el sub lite, no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto demandado, y por tanto, habrá de confirmarse el

fallo apelado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia de veintisiete (27) de junio de mil novecientos noventa (1990) pronunciada por el Tribunal Administrativo de Boyacá en este proceso. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del día diecisiete (17) de junio de mil novecientos noventa y tres (1993).

DIEGO YOUNES MORENO CLARA FORERO DE CASTRO

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA JOAQUÍN BARRETO RUIZ

(AUSENTE)

ÁLVARO LECOMPTE LUNA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS