CE-SEC2-EXP1993-N5307

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA / EMPLEADO OFICIAL / RETIRO POR DERECHO A PENSION - Improcedencia / CONSENTIMIENTO / TRANSITO DE LEGISLACION / LEY EN EL TIEMPO / EDAD DE RETIRO FORZOSO El actor informó al Contralor General de la República que estaba adelantando los trámites respectivos para obtener su pensión de jubilación por haber cumplido los requisitos legales exigidos para el efecto y que las resoluciones impugnadas fueron expedidas con posterioridad a la vigencia de ley 33 de 1985, por lo que en este asunto era necesario contar con el consentimiento expreso y escrito del actor para que la entidad donde prestaba servicios pudiera proceder a desvincular al demandante de la administración, ya que para la época en que se dictaron tales actos administrativos el actor no contaba con 60 años.

NOTA DE RELATORIA: Reitera la sentencia de 15 de junio de 1989, expediente No. 3449, actor: MARÍA EUNICE DE MILLAN, Consejera Ponente: CLARA FORERO DE CASTRO, sobre los alcances del inciso 3 del art. lo. de la ley 33 de

1985.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO

Santa Fe de Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 5307

Actor: LUIS ALFREDO HUERTAS GUTIERREZ Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA El señor Luís Alfredo Huertas Gutiérrez, interpuso por medio de apoderado,

recurso de apelación contra la sentencia de 11 de junio de 1990, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Admitido el recurso de apelación por auto de 8 de octubre de 1990 (folio 90), no observándose causal alguna de nulidad procesal y efectuado el trámite correspondiente, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES: La parte actora, en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, denominada hoy "acción de nulidad y restablecimiento del derecho", demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la declaración de nulidad de las resoluciones Nos. 02210 de 24 de abril de 1986 y 03206 de 20 de junio 1985, proferidas por el señor Contralor General de la República, por las cuales se retiró de manera definitiva del servicio al demandante que se encontraba vinculado al citado organismo, y como consecuencia, solicitó ser reintegrado al mismo cargo, o a otro de igual o superior categoría, al. pago actualizado de los emolumentos dejados de percibir y se le reconozca para todos los efectos legales, que no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios (folios 11 y 12). Como disposición violada la demanda cita el artículo 1 de la ley 3 (Sic) de 1985 (folio 15). El a - quo, en la sentencia apelada, denegó las súplicas de la demanda, manifestando que el actor había reunido los requisitos para obtener la pensión de jubilación y había dado aviso de dicha circunstancia a la entidad nominadora el 23

de febrero de 1983, acorde con las normas del régimen especial para los funcionarios de la Contraloría General de la República establecido en los decretos 929 y 937 de 1976; que el demandante fue promovido a otros empleos y solo después de más de dos años fue desvinculado del servicio por motivos de jubilación, como consecuencia de los actos administrativos, enjuiciados; que la disposición citada como infringida en la demanda determina en sus parágrafos 2o. y 3o. un régimen transitorio para las personas que hubieren reunido los requisitos señalados con antelación a la expedición de la ley, como sucede en el caso subirte; que la norma no aumenta la edad, de pensión pero permite la permanencia en el servicio hasta luego de reunir requisitos de edad y tiempo de servicio y que a quienes ya reunían requisitos o tenían un mínimo de 15 años de servicio los remite al régimen anterior vigente; que en todo caso la norma que se adopta debe ser aplicada en su integridad, según el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo al consagrar el principio de favorabilidad de la ley laboral pero preservando su inescindibilidad (folios 70 a 79). En el escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora (folios 81 a 85), se solicita se revoque la sentencia apelada y se acceda a las súplicas del escrito demandatorio, pues lo que se discute en este asunto es el efecto que puede tener la expedición de la ley 33 de 1985; que al entrar en vigencia esta ley no se le había reconocido al actor la pensión de jubilación; que el

razonamiento hecho por el tribunal en el fallo recurrido es equivocado, al analizarlos alcances del parágrafo 3o. del artículo lo. de la ley 33 de 1985: que lo que esta disposición quiere significar es que "el derecho a jubilación de esos empleados oficiales se regula por la legislación anterior," según lo expresó claramente la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto de 12 de agosto de 1985: que obviamente frente a los requisitos necesarios para obtener pensión de jubilación, establecidos en disposiciones anteriores a la vigencia de la ley 33 de 1985, debe predicarse la inescindibilidad de la norma que se crea aplicable - . que la aplicación de la mencionada disposición depende de si el empleado tiene o no reconocida a su favor la pensión de jubilación. La doctora Fiscal 5o. del Consejo de Estado, en su concepto de fondo de 31 de enero de 1991 (folio 99 a 101), expone que en el caso sub -júdice bien se aplique la norma general o especial para la desvinculación del servicio era indispensable se hubiera ordenado y liquidado el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y asimismo que el interesado manifestara su interés de pensionarse; que el régimen aplicable en el caso sub - examine es el decreto ley 937 de 1976, por tratarse de un servidor de la Contraloría General de la República; que en este asunto se infringió el parágrafo 3 del artículo 1 de la ley 33 de 1985 en armonía con el artículo 134 del citado decreto; que en lo atinente al restablecimiento del derecho se considera que el reintegro debe hacerse desde el momento de la

desvinculación del servicio hasta el día en que el demandante cumpla la edad de 60 años, pagándole todos los emolumentos y prestaciones sociales hasta dicha fecha; que en cuanto a la petición sobre el pago de todas las sumas debidas al actor en forma actualizada, tal solicitud no es dable ya que no existe norma legal que lo permita. Ahora bien, la Sala considera que la sentencia de 11 de junio de 1990 dictada en este asunto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones del libelo, corno ya se ha dicho, debe ser revocada. En efecto, en sentencia de 15 de junio de 1989, expediente No. 3449, actor María Eunice Rincón de Millán, Consejera Ponente doctora Clara Forero de Castro, la Corporación se pronunció sobre los alcances del inciso 3 del articulo 1 de la ley 33 de 1985 en los siguientes términos. "La norma invocada por la recurrente es del siguiente tenor: En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60). salvo las excepciones que por vía general, establezca el Gobierno". Es obvio que si la ley consagra una prohibición y ordena acatarla a partir de su vigencia, el parágrafo 3o. del artículo 1 no puede referirse a esa prohibición, pues el legislador estaría incurriendo en contradicciones. Dicho parágrafo, como lo indica su tenor literal, se relaciona con los requisitos para obtener pensión, los cuales, para quienes ya los hubieren cumplido conforme a las normas anteriores a

la Ley 33, continuarán rigiéndose por ellas. Es claro entonces, que el inciso 3o. del artículo lo, de la Ley 35 de 1985 sí es aplicable a la situación de la recurrente. Si bien es cierto la observancia o la transgresión de esta norma está necesariamente referida a supuestos lácticos, para efectos de este recurso se parte del examen de la sentencia recurrida, y el Tribunal al tornar su decisión no puso en duda ninguna de estas situaciones: a) Que la actora no tiene 60 años de edad: b) Que no solicitó el reconocimiento de pensión de jubilación, prestación que le fue reconocida mediante resolución No. 000383 de 21 de febrero de 1986. c) Que fue retirada del servicio por tiempo cumplido para jubilación, sin su consentimiento expreso y escrito." Más adelante dijo la Corporación en la comentada providencia: "Lo que prohíbe es obligarlo a pensionarse antes de que cumpla 60 años, y eso fue precisamente lo que se hizo mediante la resolución No.01681 de 28 de febrero de 1985. Si para la fecha de su expedición y citando fue reconocida la pensión ya estaba vigente la Ley 33 de 1985. es entendido que con tal proceder se violaba la mencionada prohibición, independientemente de que los trámites para obtener la prestación se hubieran comenzado antes de dicha vigencia; porque no habiendo comenzado a disfrutar de la pensión y estando condicionado ese disfrute al retiro del servicio no podía ya, ser obligada a percibirla por prohibirlo la ley vigente. En este orden de ideas es preciso concluir que la sentencia del Tribunal infringió

en forma directa el inciso 3o. del artículo lo. de la Ley 33 de 1985 cuando estimó que por haber sido solicitada la pensión con anterioridad a la vigencia de la Ley, y sin que la señora Rincón de Millán se opusiera a ello, al serle reconocida debía, obligatoriamente, comenzar a percibirla para lo cual lógicamente se necesitaba su retiro del servicio. De haber interpretado correctamente la norma citada se hubiera concluido que no era forzoso el disfrute de la pensión reconocida, y que, a menos de optar por ello voluntariamente, la beneficiaria no podía ser obligada a devengarla retirándola del servicio por tiempo cumplido para jubilación." En el caso sub - judice consta en el proceso que el actor el 23 de febrero de 1983 informó al Contralor General de la República que estaba adelantando los trámites respectivos para obtener su pensión de jubilación (folio 5 cdno. ppal.), por haber cumplido los requisitos legales exigidos para el efecto y que las resoluciones impugnadas fueron expedidas con posterioridad a la vigencia de la ley 33 de 1985, por lo que en este asunto era necesario contar con el consentimiento expreso y escrito del señor Luís Alfredo Huertas Gutiérrez para que la entidad donde prestaba sus servicios pudiera proceder a desvincular al demandante de la administración, ya que para la época en que se dictaron tales actos administrativos el actor no contaba con 60 años de edad, pues había nacido el 10 de febrero de 1926. Así las cosas, las resoluciones acusadas violaron la norma invocada en la demanda y, por ende, deben ser anuladas.

En cuanto al restablecimiento del derecho, como lo indica la agencia del Ministerio Público en su concepto de fondo, no es dable el pago actualizado de los emolumentos dejados de percibir, como se pide en el escrito demandatorio, y sin que haya lugar al reintegro del actor por haber cumplido ya los 60 años de edad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Revócase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 11 de junio de 1990, dentro del proceso iniciado por Luís Alfredo Huertas Gutiérrez.

En su lugar se dispone: 1) Son nulas las resoluciones Nos. 02210 de 24 de abril de 1986 y 03206 de 20 de junio de 1985, proferidas por el señor contralor General de la República, por las cuales se retira de manera definitiva del servicio al señor Luís Alfredo Huertas Gutiérrez. 2) Como consecuencia de tal nulidad, y a manera de restablecimiento del derecho, la Contraloría General de la República pagará al señor Luís Alfredo Huertas Gutiérrez los sueldos y prestaciones dejados. de devengar, desde cuando fue retirado del servicio hasta cuando cumplió los 60 años de edad, 3) De la suma que resulte a su favor deberá descontarse lo que el actor hubiere devengado por concepto de remuneración proveniente de cargos públicos o por concepto de pensión de jubilación Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Este proyecto fue estudiado y aprobado por la Sala en sesión celebrada el día 29 de Abril de 1993.

DIEGO YOUNES MORENO CLARA FORERO DE CASTRO

CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA JOAQUÍN BARRETO RUÍZ

(CON SALVAMENTO DE VOTO)

ALVARO LECOMPTE LUNA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

ENEIDA WADNIPAR RAMOS SECRETARIA RETIRO POR DERECHO A PENSION - Improcedencia / REINTEGRO / EDAD DE RETIRO FORZOSO / DERECHOS ADQUIRIDOS No cabe duda de que los actos acusados son nulos, por manera que afectaron lo que era un derecho del actor, esto es, no ser retirado por razones de pensión antes de los sesenta (60) años de edad, sin su consentimiento, como de manera clara lo estableció la ley 33 de 1985. De esa edad no se desprende que el reintegro deba ordenarse tomando como límite la edad de sesenta (60) años, sino la de sesenta y cinco (65) que es la de retiro forzoso aplicable al demandante, porque lo anterior implicaría que lo que fue contrario a derecho resultaría convalidado a posteriori, o sea, al llegar el actor a los sesenta (60) años, cuando lo cierto es que anulado el acto los efectos de esa nulidad son absolutos, y por tanto, aquel tenía vocación para permanecer en el empleo hasta el cumplimiento de la edad de retiro forzoso - 65 años - y no solo hasta dicha edad 60 años - . El juzgador no puede presumir, como parece hacerlo en esta sentencia, que la Administración habría hecho uso de su facultad para remover al empleado y

retirarlo justamente al cumplir la edad pensionable - 60 años - . porque bien podría darse que por las condiciones particulares del mismo resolviera mantenerlo a su servicio hasta llegar a la edad de retiro forzoso - 65 años - . Y en esas materias el juzgador no puede sustituir, - y menos por anticipado - , a la Administración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá, D.C., 19 diecinueve de mayo de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 5307

Actor: LUIS ALFREDO HUERTAS GUTIERREZ Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Con el respeto de siempre por la decisión mayoritaria de la Sala me permito consignar las razones que me llevaron a separarme de la sentencia dictada en

este juicio, a saber:

1. No cabe duda de que los actos acusados son nulos, por manera que afectaron lo que era un derecho del actor, esto es, no ser retirado por razones de pensión antes de los sesenta (60) años de edad, sin su consentimiento, como de manera clara lo estableció la Ley 33 de 1985.

2. De esa nulidad no se desprendo que el reintegro deba ordenarse tomando como límite la edad de sesenta (60) años, sino la de sesenta y cinco (65) que es la de retiro forzoso aplicable al demandante, porque lo anterior implicaría que lo que fue contrario a derecho resultaría convalidado a posteriori, o sea, al llegar el

actor a los sesenta (60) años, cuando lo cierto es que anulado el acto los efectos de esa nulidad son absolutos, y por tanto, aquél tenía vocación para permanecer en su empleo hasta el cumplimiento de la edad de retiro forzoso - 65 años - y no sólo hasta dicha edad - 60 años - . El juzgador no puede presumir, como parece hacerlo en esta sentencia, que la Administración habría hecho uso de su facultad para remover al empleado y retirarlo justamente al cumplir la edad pensionable60 años - , porque bien podría darse que por las condiciones particulares del mismo resolviera mantenerlo a su servicio hasta llegar a la edad de retiro forzoso - 65 años - . Y en esas materias el juzgador no puede sustituir, - y menos por anticipado - , a la Administración.

3. Tampoco comparto la orden de descontar de las condenas las sumas que el demandante haya devengado en otras entidades oficiales, puesto que considero que aquéllas tienen el carácter de indemnización por los, perjuicios que la ilegalidad del acto o de los actos le generó al particular y no el de segunda asignación, en los términos previstos antes por el artículo 64 de la Carta de 1886 y ahora por el 128 de la de 199l.

4. Como en la demanda se pidió que las sumas relacionadas con salarios y prestaciones deberían actualizarse, soy de la opinión de que debía accederse a ello, en los términos señalados por el artículo 178 del C.C.A.

Con todo comedimiento,

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA