CE-SEC2-EXP1993-N5397
Consejo de Estado
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Detalles
- Título
- CE-SEC2-EXP1993-N5397
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 1993
CARRERA JUDICIAL / NOMINADOR - Facultades / JUEZ - Eleccion Si la Corporación no estaba obligada a elegir a quien tuviera mayor puntaje, no quiere decir que otras elecciones de jueces si recaían en quienes tenían un alto puntaje, dicha elección fuera nula o demostrativa de parcialidad, pues lo que se ha querido señalar en este caso es que el nominador tiene un campo suficiente de examen en el proceso de selección con base en diferentes factores pero sin que predomine uno en concreto, según acaba de dejarse expuesto. Bien puede el nominador escoger al candidato de mayor o menor puntaje, siempre y cuando figure en la lista de elegibles con opción a su nominación.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO
Santa Fe de Bogotá D.C., siete (7) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 5397
Actor: TOBIAS IVAN POSSO POSSO
Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE TOBIAS IVAN POSSO POSSO, solicitó al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declarara nulo parcialmente el Acuerdo No. 14 de 30 de mayo de 1988 proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y mediante el cual no fue reelegido como Juez Once Penal del Circuito. El actor considera que le asiste razón por cuanto el período judicial se habla iniciado desde hacía 270 días y él venía desempeñándolo en propiedad desde el período judicial anterior.
LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo mediante fallo denegó las súplicas de la demanda por estimar que vencido el período judicial comprendido entre el primero de septiembre de 1985 y el 30 de agosto de 1987 en el cual el actor había sido designado en propiedad, y encontrándose en vigencia el Decreto 052 de 1987 que regula la carrera judicial, para el nuevo período, el Tribunal, podía haberlo reelegido o designar a otra persona que figurara en la lista de elegibles "sin transgredir derechos adquiridos, porque la investidura legal del Dr. Tobías Iván Posso en el ejercicio de su cargo en el nuevo período iniciado el 1o. de septiembre de 1987, era precaria toda vez que como se dijo anteriormente, no nació por razón de una designación sino que vencido el período anterior, él debió continuar como lo hizo, hasta tanto el nominador se pronunciara, situación que no da origen al nacimiento de un derecho." EL RECURSO: El actor interpuso contra la anterior providencia el recurso de apelación por estimar que la sentencia no tuvo en cuenta el estatuto de la carrera judicial establecido en el Decreto 052 de 1981 en el cual se regula el ingreso y permanencia dejos funcionarios que se someten a las normas allí fijadas, hallándose inscrito "en la carrera para participar en el concurso que debía abrirse en fecha posterior a su no reelección, pero a pesar de todo fue calificado por el mismo Tribunal Superior de Cali, habiendo obtenido "un puntaje muy superior al de la juez que fue nombrada en su reemplazo". Agrega que si se examina el acta de nombramiento, al elegirse a los Jueces Civiles del Circuito de Cali sí se tuvo en
cuenta el factor del puntaje, "circunstancia que conlleva a edificar una desviación de poder en lo referente a la no reelección de mí procurado". EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Fiscal Quinta del Consejo de Estado solicita se confirme el fallo por cuanto el actor no desvirtuó la presunción de legalidad de que esta investido el acto acusado por estimar que en el momento de la elección el demandante no desempeñaba el cargo en propiedad sino provisionalmente. Sobre la situación jurídica del actor y la prueba de ella en el momento de la elección, dijo la Fiscalía lo siguiente: "Tanto el demandante como la persona que lo reemplazó figuraban en la lista de elegibles. No consta en autos que el Dr. Tobías Iván Posso, fuera considerado por la Corporación para la elección de juez, por cuanto no se trajo a los autos copia o fotocopia del acta de la Sesión de Sala Plena del Tribunal donde así lo hubiere manifestado, sin embargo (sic) ello debió ocurrir así y posiblemente no alcanzó el número de votos requeridos para ser elegido, a saber 2/3 partes de los votos afirmativos de los miembros de la Corporación." (Se subraya) PARA RESOLVER SE CONSIDERA: 1) Como el actor impugna la providencia por estimar que su retiro del servicio se produjo sin la observancia de las normas previstas en el Decreto 052 de 1987, deberá examinarse este aspecto en el siguiente orden. 2) Como para el período judicial comprendido entre el primero de septiembre de 1987, y el 31 de agosto de 1989, el actor no había sido designado en propiedad,
sino que desempeñaba el cargo de Juez Once Penal del Circuito provisionalmente según quedó probado en el proceso y el mismo lo acepta, pero había sido calificado, habrá de examinarse esta situación a la luz del artículo 29 del Decreto 052 de 1987, el cual preceptúa lo siguiente: "En firme la calificación, se procederá al nombramiento del ganador o ganadores en estricto orden de resultado, según el número de cargos. (INEXEQUIBLE LO SUBRAYADO, MEDIANTE SENTENCIA DE LA C.S.J. DE 25 DE JUNIO DE 1987). Quienes hubieren aprobado el concurso, y se encuentren ubicados dentro de los cinco primeros puestos, si no fueren nombrados, permanecerán en lista de elegibles, en riguroso orden de méritos, por el lapso de dos (2) años y podrán ser designados en cargos de igual naturaleza y categoría en el mismo distrito." (INEXEQUIBLE LO SUBRAYADO, MEDIANTE SENTENCIA DE LA C.S.J. de Jun. 25 de 1987) La Corte Suprema de Justicia para declarar la inexequibilidad, dijo en sentencia de 25 de junio de 1987, lo siguiente: "No obstante, vulnera las disposiciones constitucionales el artículo 29, inciso lo del Decreto, en cuanto dispone que,, una vez en firme la calificación, se procederá al nombramiento del ganador o ganadores "en estricto orden de resultado", lo cual elimina la posibilidad de elección por parte del nominador. Lo propio puede afirmarse de las expresiones “en riguroso orden de méritos" contenidas en el segundo inciso del mismo artículo. En uno y otro caso resulta distorsionado el objeto del concurso, al que da lugar el
artículo 162 de la Constitución, pero que se establece como medio para seleccionar los elegibles, entre los cuales el nominador dentro de la autonomía que la Carta le otorga (artículos 156, 157 y 158 en cuanto a la Administración de Justicia, 144 y 146 respecto del, Ministerio Público) escogerá a quien haya de nombrar "(se subraya) 3) Como el acto demandado lleva fecha 30 de mayo de 1988 y el requisito elección de hacerlo en "estricto orden de resultado" fue declarado inexequible mediante sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 25 de junio se concluye que el Tribunal del Distrito Judicial de Cali no estaba elegir al actor por haber éste obtenido mejor puntaje que si la DRA. ELIZABETH AMAYA MONTOYA. Como el principio de igualdad debe examinarse no solo frente al titular un cargo sujeto a concurso, sino respecto del concursante despojado de toda Investidura Conviene reseñar lo que dijo la Corte Suprema de Justicia en el fallo de 5 de noviembre de 1987 al declarar inexequible el inciso 2o. del artículo 36 del Decreto 052 de 1987: "El inciso impugnado resulta inconstitucional en cuanto predetermina la escogencia de un candidato, anulando las posibilidades de otros, participantes en el concurso: por el solo hecho de no pertenecer al servicio. (Se subraya) 4) Pero sí la Corporación no estaba obligada a elegir a quién tuviera mayor puntaje, no quiere decir que otras elecciones de jueces sí recalan, en quienes tenían un alto puntaje, dicha elección fuera nula o demostrativa de ,parcialidad,
pues lo que se ha querido señalar en, este caso es que el nominador tiene un campo suficiente de examen en el proceso de selección con base en diferentes factores pero sin que predomine uno en concreto, según acaba de dejarse expuesto. Bien puede el nominador escoger al candidato de mayor o menor puntaje, siempre y cuando figuren en la lista de elegibles con opción a su nominación. 5) Como no se allegó al expediente la copia del acta de la sesión de la Sala Plena del Tribunal Superior del Distrito Judicial, documento básico para la expedición del acto acusado y en donde debe constar el proceso de la elección de jueces y de retiro del actor, no puede esta Corporación hacer ningún comentario sobre dicha sesión. 6) Por consiguiente, aunque el demandante atacó el acto de retiro, incurrió en una omisión probatoria de trascendencia pues de ó de traer a los autos la prueba en donde constaba su retiro y con ello impidió que se efectuaban un análisis sobre los hechos que a su juicio considera son irregulares. Por lo tanto, como el reemplazo del actor se produjo con base en la lista de elegibles y el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado en cuanto a que no se hubiera tenido en cuenta el sistema de mérito, no están llamadas a prosperar las súplicas de la demanda por este aspecto. 7) De otra parte como el actor pretende según el libelo demandatorio que por el hecho de figurar en la lista de elegibles y haberse iniciado el período judicial, le asistía el derecho a permanecer en el cargo por el resto del período judicial iniciado, deberá expresarse que esa afirmación no corresponde a la realidad. 8) En efecto, la elección se produjo bajo la vigencia de la Constitución Política de
1886, y su artículo 157, prescribía que los jueces de circuito debían ser "elegidos por el Tribunal Superior del respectivo Distrito Judicial en Sala Plena, para un período de dos años", y como para el período iniciado entre el 1o. de septiembre de 1987 a 31 de agosto de 1989, el actor no había sido designado en propiedad, la Sala Plena del Distrito Judicial de Cali podía en cualquier momento retirarlo del servicio por tener el carácter de provisional y no encontrarse designado en propiedad, Tampoco le asiste razón al actor por este aspecto. 9) Como el demandante señala que los jueces no pueden ser suspendidos ni retirados del servicio en el ejercicio de sus destinos, y por ello se contrariaron los, artículos 158 y 160 de la Carta Política de 1886, habrá de decirse que tales preceptos por sí solos no pueden, entenderse infringidos por contener derechos abstractos, como esta Sala lo ha dicho en otras oportunidades y entre ellas en sentencia de 22 de octubre de 1990, expediente 923. En efecto en esta providencia se dijo: "De otra parte como lo ha sostenido la Sala, las normas constitucionales que consagran principios generales no pueden ser violadas sino mediante el desconocimiento de las disposiciones legales a través de las cuales se les da concreción y desarrollo. Los artículos 2o., 16, 17, 20, 26 y 30 de la Carta Política, que se invocan como violados en el escrito demandatorio, contienen principios generales como el de la soberanía nacional, la obligación de protección a los ciudadanos, la protección al trabajo, la responsabilidad que incumbe a los
funcionarios públicos y a los particulares, el debido proceso, la garantía de la propiedad privada y los derechos adquiridos con justo título y la función social de la propiedad." 11) Por lo tanto como el artículo 158 de la C.N. de 1886 prescribía que "Para ser Juez Municipal se requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio y abogado titulado", la violación a dicha norma debía examinarse en concordancia con el Decreto 052 de 1987 que regulaba el ingreso a la carrera judicial y que según se vio no fue inobservado. Por lo tanto, no están llamadas a prosperar las súplicas de la demanda por este aspecto. 12) Igualmente se pretende violado el artículo 160 de la anterior constitución y cuyo texto expresaba: "ARTICULO 160: Los Magistrados y los Jueces no podrán ser suspendidos en el ejercicio de sus destinos sino en los casos y con las formalidades que determine la ley, ni depuestos por causa de infracciones penales sino a virtud de sentencia judicial proferida por el respectivo superior. Los Magistrados y los Jueces estarán sujetos a sanciones disciplinarías impuestas por el respectivo superior, que podrán consistir en multas, suspensión o destitución, en la forma que determine la ley." (Se subraya). “(…)”. El anterior precepto en la misma forma debe examinarse frente a las disposiciones legales sobre régimen penal y disciplinario de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional. Sin embargo, como es evidente que su, invocación es improcedente en el presente caso puesto que ni el actor fue suspendido o depuesto, sino que su retiro se produjo para dar cumplimiento a la
provisión de cargos mediante el sistema de mérito, se concluye que no le asiste razón al actor, y por lo tanto no están llamadas a prosperar las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, y de acuerdo con el concepto Fiscal, FALLA: PRIMERO: Confirmase el fallo de 18 de septiembre de 1.990 proferido por el tribunal administrativo del valle, proceso 15822, mediante el cual se denegaron las suplicas de la demanda promovida por TOBIAS IVAN POSSO POSSO.
SEGUNDO: En firme este proveído, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cópiese, comuníquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó por la, Sala en sesión celebrada el día veintitrés (23) de septiembre de mil novecientos noventa y tres (1993).
