CE-SEC2-EXP1993-N5405

PERSONAL DOCENTE / PENSION DE JUBILACION / SALARIOCompatibilidad / ESCALAFON DOCENTE / INSUBSISTENCIAImprocedencia / EDAD DE RETIRO FORZOSO El artículo 5o del Decreto 224 de 1972, en cuanto dispone que: "El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación, siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente..." es una excepción a la prescripción constitucional consagrada en el artículo 64 de la Constitución Política de 1886, que prohíbe percibir más de una asignación del tesoro público "salvo lo que para casos especiales determine la ley". Complementa lo anterior, lo establecido en el artículo del Decreto 2277 de 1979 que dice: "El educador tiene derecho a permanecer en el servicio mientras no haya sido excluido del escalafón o no haya alcanzado la edad de sesenta y cinco (85) años para su retiro forzoso". En tal virtud, según lo previsto en las normas transcritas que sólo fueron modificadas por la ley 4a de 1992 los docentes tenían un privilegio que les permitía seguir en el ejercicio de su labor después de ser pensionados y lo que significa que la Administración no tenía la facultad discrecional para desvincularlos del servicio oficial, en tanto no hubieran alcanzado la edad de retiro forzoso, se encontraron física y mentalmente aptos para el desempeño de las labores docentes y no hubieran sido excluidos del escalafón, por las causales y procedimiento señalados en el Decreto 2277 de 1979.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá D.C., diez y ocho (18) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 5405

Actor: LYDA LUZ BUELVAS DE PEREZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. contra la sentencia de 9 de agosto de 1990 pronunciada por el Tribunal Administrativo de Sucre, en el proceso promovido por Lyda Luz Buelvas de Pérez contra la Nación Ministerio de Educación Nacional - .

ANTECEDENTES: El accionante, mediante apoderado, en ejercicio de la acción denominarla hoy de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal del conocimiento la nulidad del artículo lo. del Decreto 240 del 22 de mayo de 1989. expedido por el Gobernador del Departamento de Sucre, por el cual declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de maestra en la Escuela Urbana Tercera San José de Corozal y solicitó el consiguiente restablecimiento del derecho. (FI. 12) El Tribunal en el fallo recurrido accedió a las pretensiones de la demanda. declaró la nulidad del acto acusado, orden el reintegro del actor, condenó a la Nación al pago de lo dejado de percibir por este, dijo que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio y dispuso su cumplimiento en el término legal; consideró el a - quo, que la pensión de jubilación es compatible con el ejercicio de la docencia, siempre y cuando el docente está mental y físicamente apto para

su labor y no haya llegado a la edad de retiro, o sea. a los 65 años y que por ello el hecho de que el docente se encuentre gozando de pensión de jubilación no es causa o motivo de su retiro del servicio. (Folios 51 - 55) La entidad demandada al sustentar el recurso interpuesto. dice que el Escalafón confiere al docente una serie de prerrogativas como la estabilidad y el ascenso, pero al arribar el educador a la pensión de jubilación, cesa el beneficio de la inamovilidad y en este momento, puede seguir en ejercicio de sus funciones o ser declarado insubsistente en forma discrecional, según el criterio de la administración al respecto. (57 - 58) Por su parte, la Fiscalía Cuarta de la Corporación conceptúa que debe confirmarse la sentencia recurrida, porque "el H. Consejo de Estado ha sentado la tesis de que, en razón a la compatibilidad entre pensión y sueldo, los docentes no pueden ser desvinculados del servicio antes de la edad de retiro forzoso".(Folio 69 - 71) No observándose causal de nulidad procesal que invalide la actuación, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES: El artículo 5o del Decreto 224 de 1972, en cuanto dispone que: "El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación, siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente..." es una excepción a la prescripción constitucional consagrada en el artículo 64 de la Constitución Política de 1886, que prohíbe percibir más de una asignación del tesoro público "salvo lo que para casos especiales determine la ley".

Complementa lo anterior, lo establecido en el artículo del Decreto 2277 de 1979 que dice: "El educador tiene derecho a permanecer en el servicio mientras no haya sido excluido del escalafón o no haya alcanzado la edad de sesenta y cinco (65) años para su retiro forzoso". En tal virtud, según lo previsto en las normas transcritas que Sólo fueron modificadas, por la ley 4a de 1992 los docentes tenían un privilegio que les Permitía seguir en el ejercicio de su labor después de ser pensionados y lo que significa que la Administración no tenía la facultad discrecional para desvincularlos del servicio oficial, en tanto no hubieren alcanzado la edad de retiro forzoso, se encontraron física y mentalmente aptos para el desempeño de las labores docentes y no hubieren sido excluidos del escalafón, por las causales y procedimiento señalados en el Decreto 2277 de 1979. Pues bien la Administración en el acto demandado dispuso la insubsistencia del accionante, en el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción y por considerar que el educador pensionado, no tenía ya estabilidad en el cargo. En tal virtud, el acto enjuiciado es contrario a normas superiores de derecho, como lo consideró el a - quo pues a folio 11 aparece la partida eclesiástica de nacimiento del demandante en la que consta que nació en 1929 lo que indica que al tiempo de su desvinculación del servicio, no había llegado a los 65 años de edad. Y de otra parte, no se alegó. ni se probó por la entidad demandada que el accionante no estuvieran mental y físicamente apto para el ejercicio docente, o

que hubiese sido excluido del escalafón de la forma determinada por la ley. En suma, siendo el motivo del retiro del accionante, según se afirma en el propio acto acusado, el hecho de estar gozando de pensión de jubilación a cargo de la Caja Nacional de Previsión, lo dispuesto en el artículo lo. del Decreto 240 de 1989 expedido por el Gobernador del Departamento de Sucre, no se ajusta a derecho y, por tanto, procede la confirmación del fallo recurrido. con la adición de que se descontará de lo que debe reconocerse al docente, todo lo que haya recibido del tesoro público, por concepto diferente a lo percibido por mesadas pensiónales o por emolumentos que por expresa autorización legal, pueden devengar los docentes conjuntamente con la pensión. Por lo expuesto el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso AdministrativoSección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia de nueve (9) de agosto de mil novecientos noventa (1990) proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre el proceso promovido por Lyda Luz Buelvas de Pérez, contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional, con la adición de que se descontará al actor, cuanto haya recibido del erario público o de entidades en que tenga parte principal el Estado, en el mismo período, salvo las sumas percibidas por concepto de la pensión de jubilación y los emolumentos que por expresa autorización legal pueden devengar los docentes, conjuntamente con ella. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase el expediente el Tribunal de origen.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de abril veintinueve (29) de mil novecientos noventa y tres (1993).

DIEGO YOUNES MORENO CLARA FORERO DE CASTRO

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA JOAQUÍN BARRETO RUIZ

(ACLARA VOTO)

ALVARO LACOMPTE LUNA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

ENEIDA WADNIPAR RAMOS SECRETARIA PROVIDENCIA DE CONDENA / DESCUENTO / EMPLEO PUBLICOInexistencia / ANALOGIA - Improcedencia En efecto, para el suscrito Consejero es claro que las suma a que se condena en la sentencia confirmada, para las cuales se toma en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tiene el carácter de otro "empleo público" u otra asignación que provenga de Tesoro Público", sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ¡legal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante. No existe norma expresa que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esta clase de pronunciamientos; y como bien lo aduce la providencia transcrita, en esta materia no es procedente la aplicación analógica. El juez no puede crear normas, y al hacer este pronunciamiento en la parte resolutiva de la sentencia y ordenar tales descuentos, está creando una disposición que no está prevista de esa manera en el texto constitucional, ni consignada en esos términos en la Ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

ACLARACION DE VOTO DEL DR. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 5405

Actor: LYDA LUZ BUELVAS DE PEREZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION Con el más profundo respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, y no obstante compartir en su esencia la providencia adoptada en este proceso, me separo de lo dispuesto en la parte resolutiva en cuanto al confirmar las condenas se ordena el descuento de las sumas que pueda haber recibido la parte demandante de otra Entidad Oficial, para lo cual se invoca el artículo 128 de la Constitución Nacional.

En efecto, para el suscrito Consejero es claro que las suma a que se condena en la sentencia confirmada, para las cuales se torna en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tiene el carácter de otro "empleo público" u otra asignación que provenga de Tesoro Público", sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante Bajo la vigencia del anterior estatuto constitucional la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al debatir este punto en procesos ejecutivos laborales donde se ventilaba el cumplimiento de sentencias de la jurisdicción contencioso administrativa, formuló - de manera reiterada - algunos razonamientos de la siguiente guisa:

"Tomando apoyo en el artículo 64 de la C.N. y en la circunstancia de que el ejecutante había devengado sueldo de la Policía Nacional, la entidad demandada excepcionó compensación, cobro de lo no debido y pago respecto de los salarios y prestaciones que el demandante hace vales coercitivamente con base en sendas sentencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que ordenaron su reintegro a la Caja de Previsión Social de Cundinamarca". "El artículo 64 de la Constitución Nacional dispone: Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, los departamentos y municipios. "La prohibición que consagra el artículo 64 transcrito se refiere a la imposibilidad jurídica de recibir más de una asignación del Erario Público; pero esa prohibición, por ser tal, no puede aplicarse a situaciones similares, así ellas revistan la condición de ser análogas puesto que, tanto en materia civil y por ende la laboral, en ese punto de prohibiciones rige el principio de la tipicidad; no hay prohibición sin ley que la consagre; la analogía en las penas es inadmisible” "Nada impide recibir del Estado sueldo e indemnizaciones al mismo tiempo. Los casos de compatibilidad son numerosos. Piénsese por ejemplo, en el trabajador oficial favorecido con condena a cargo de entidad oficial obligada a pagarle indemnización moratoria conforme al artículo lo. del Decreto 797 de 1949, cuando al mismo tiempo y durante la tramitación del correspondiente proceso ordinario y

con posterioridad a 1 el mismo trabajador ha sido vinculado contractualmente o por relación legal v reglamentaria con otra entidad oficial. La compatibilidad entre la indemnización y el sueldo nunca ha sido puesta en duda en un caso de esa naturaleza". La razón está en que la asignación, con su equivalente del sueldo, no se asimila a la indemnización. Devengar simultáneamente sueldo o indemnización, es decir, dos prestaciones (en sentido genérico) que tienen dos causas diferentes, no puede estimarse como prohibido por la Constitución Nacional. El artículo 64 busca, ante todo, que la misma persona no desempeñe simultáneamente dos o varios empleos públicos. Pero si una erogación del Erario Público tiene su fuente en el contrato ficto de trabajo o en la situación legal reglamentaria y otra erogación del mismo Erario proviene del hecho ilegal de la administración, la prohibición del artículo 64 no puede admitirse". "Es precisamente lo que ocurre en el evento de autos. Porque el paso de salario dejado de percibir que orden o la justicia administrativa como consecuencia del reintegro tiene carácter indemnizatorio; busca reparar el daño o perjuicio que ocasionó al demandante el acto nulo de la administración que lo desvinculó legalmente del servicio. En cambio los salarios que el actor devengó por servicios prestados a la Policía Nacional tienen su fuente de esa relación de servicio..." ( Providencia del 28 de agosto de 1984, con ponencia del H. Magistrado Dr. Darío Sánchez Herrera, en el proceso de Camilo Cortés B. contra la Caja de Previsión Social de Cundinamarca). (Esta tesis se reiteró en el expediente No. 40.878;

Ponente H. Magistrado Dr. Alberto Rodríguez R.; marzo 11/87; de igual manera, en el Exp. No. 29629; Ponente: H. Magistrada Dra. Alba Luz Mossos G,; junio 5/84; en el Exp. No 35949; Ponente: H. Magistrada Dra. Emitía Mesa S.; octubre 15/85; y posteriormente ha sido mantenida por la Sala mencionada del Tribunal Superior de Bogotá). Dichos planteamientos son válidos enfrente de la redacción de la Nueva Norma Constitucional (Art. 128). De otro lado, es lo cierto que no existe norma expresa que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esta clase de pronunciamientos: y como bien lo aduce la providencia transcrita en esta materia no es procedente la aplicación analógica. Por último, es ostensible que el juez no puede crear normas, y al hacer este pronunciamiento en la parte resolutiva de la sentencia y ordenar tales descuentos, está creando una disposición que no está prevista de esa manera en el texto constitucional, ni consignada en esos términos en la Ley. Por estas sintéticas consideraciones, entonces no comparto la parte resolutiva de la sentencia, en lo que se relaciona con esta clase de descuentos. Con todo acatamiento,

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA