CE-SEC2-EXP1993-N5473
Consejo de Estado
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Detalles
- Título
- CE-SEC2-EXP1993-N5473
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 1993
INSUBSISTENCIA / REVOCATORIA DE NOMBRAMIENTO - Diferencias La declaración de insubsistencia es una figura autónoma del derecho público que pone término a la relación legal y reglamentaria del empleado con la administración, cuyo origen regulación y efectos son bastante diferentes a los de la revocación directa, que se rige por normas y principios igualmente propios e independientes. DOBLE ASIGNACION DEL TESORO PUBLICO - Improcedencia / PERSONAL DOCENTE / HORARIO DE TRABAJO / DOCENTE DE TIEMPO COMPLETO / PROFESIONAL UNIVERSITARIO / INSUBSISTENCIA Si bien en el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1713 de 1960 se da una definición de HORARIO NORMAL DE TRABAJO, ello implica que la expresión "PROFESORADO DE TIEMPO COMPLETO", utilizada en que en el literal a) del mismo artículo 1° cambie su significado, es decir, el que se le atribuyen las normas legales sobre la materia, y quede sin efecto la prohibición allí establecida si los dos tiempos completos tienen una jornada de trabajo inferior a 8 horas cada uno. El literal a) del artículo 1° del Decreto 1713/60 que consagra a favor de los docentes una excepción a la prohibición constitucional de percibir dos asignaciones, en forma expresa excluye tal posibilidad cuando "se trate de profesorado de tiempo completo". Nótese que la prohibición está establecida respecto a la percepción de "más de una asignación"; vale decir que lo que el Constituyente quiso prohibir fue la percepción de dos o más remuneraciones con prescindencia de que ellas correspondan a jornadas inferiores a ocho horas, si se
trata de empleos de tiempo completo y se devenga la remuneración correspondiente a tal dedicación. El horario normal de trabajo de 8 horas, tiene que ver, tratándose de docentes, con aquellos que, teniendo un cargo de tiempo completo se desempeñan, por ejemplo como profesores de cátedra, obviamente por fuera del horario normal de trabajo; pues el caso de los dos tiempos completos, tienen la regulación expresada y debe aplicarse ésta, no la que se refiere a profesionales con titulo universitario. Es incuestionable entonces, que a la luz del Decreto 1713 de 1960 está vedado a una misma persona ocupar en forma simultánea dos cargos docentes de tiempo completo, independientemente de la derogatoria o declaratoria de inexequibilidad de los decretos a los cuales se refiere el apelante.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ
Santa fé de Bogotá D.C. agosto catorce (14) de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 5473
Actor: FABIO DE JESUS OSORIO VALENCIA Demandado: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por FABIO DE JESUS OSORIO VALENCIA contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 5 de Octubre de 1990, por medio de la cual se le negaron entre otras peticiones la de nulidad de la Resolución Rectoral 0223 del 20 de febrero de 1989 de la Universidad de aquel departamento, que declaró insubsistente su
nombramiento como profesor de tiempo completo adscrito al Liceo Antioqueño y el reintegro y pago de los haberes dejados de percibir. En los hechos de la demanda relató el actor su ingreso en 1974 a la Universidad como profesor de cátedra en el Liceo Antioqueño, y que posteriormente, el 28 de Abril de 1976, se le nombró como profesor de tiempo completo; que su jornada de trabajo inferior a 8 horas le permitía desempeñarse en otro cargo como profesor de tiempo completo, en horario distinto; que el demandante es un profesor escalafonado por la Junta Seccional respectiva, en el grado 11; que no ha existido ni existe en su contra proceso disciplinario alguno, lo cual significa que gozaba de la estabilidad e inamovilidad relativa que le confiere el escalafón docente, pues no podía ser retirado del cargo sin una causa legítima y previa observancia de los procedimientos que para el efecto contempla la ley; que no obstante lo anterior, el Consejo Superior le envió al accionante una orden perentoria de renunciar a su cargo, si no lo hacía del que se encontraba desempeñando en otra entidad oficial, con fundamento en el decreto 329 de 1981, que la Corte Suprema de Justicia declaró inexequible, en sentencia del 24 de septiembre de 198 l; que el actor y los demás profesores a quienes se le solicitó la renuncia, hubieran podido guardar silencio ante tan insólita extralimitación de funciones, pero prefirieron colaborar explicando las razones jurídicas que les asistía para pedir e insistir en la revocación de esa orden ilegal critica el actor el contenido de la decisión de la
demanda en los hechos 10 y 11; que la amenaza ilegal se cumplió y en consecuencia se le comunicó que había sido declarado insubsistente su nombramiento, por medio de la Resolución Rectoral 0223 de 20 de febrero de 1989, la cual está falsamente motivada, pues allí se anota que el actor ingresó al Liceo Antioqueño como profesor de tiempo completo cuando realmente lo hizo como profesor de la cátedra y después recibió ascenso a profesor con aquella dedicación; que se ignoró en esa decisión de la jornada asignada a los docentes del mencionado Liceo se desarrolla entre las 6:45 de la mañana y las 12:45 en la tarde, que es la misma jornada del estudiante, horario que le permitía ejercer en forma regular otro cargo docente en las horas de la tarde; que el acto acusado fue expedido como represalia contra el actor por haber resistido la presión que se le hizo para que renunciara a su cargo; que la voluntad sancionadora que refleja el acto desvinculatorio y sus motivaciones, denotan que se trata de un acto de destitución, proferido sin el debido proceso previo contra un docente escalafonado. En el capítulo de las normas violadas y concepto de violación se invocaron los artículos 20 y 26 de la Constitución Política de 1886, 7° del Decreto 2277 de 1979 (fls 36), 28, 29, 31, 36 literal h), ibídem, 8° de la Ley 43 de 1945, 6° y 8° del Decreto 2480 de 1986 y 1° y su parágrafo del Decreto 1713 de 1960.
El concepto de la violación aparece expuesto a los folios 24 a 40, planteándose la transgresión del artículo 1° el Decreto 1713 de 1960 al haber pretendido excluirlo de la excepción consagrada en ese ordenamiento en favor de los docentes que cumplen una jornada inferior a 8 horas diarias, no obstante que, como lo sostenido en el Consejo de Estado, el parágrafo del artículo 1° mencionado, en relación con los literales a) y b) del mismo artículo, identifica los conceptos de "tiempo completo" que el artículo 7° Decreto Extraordinario 2277 de 1979 se violó al haberse arrogado la administración de la Universidad demandada la atribución de adicionar las causases conforme a las cuales debe la entidad nominadora declarar la insubsistencia de un nombramiento. Después de transcribir la norma, expone la demanda que dicho ordenamiento consagra los únicos casos en que puede y debe la autoridad nominadora proferir la insubsistencia de un nombramiento y basta leer los artículos 5° y 6°, del Decreto 2277 de 1979 para captar, prima facie, que ninguno de los considerados de la resolución acusada encaja en las "estipulaciones" de los citados artículos 5° y 6°, que si la administración pretende que el ingreso del actor se hallaba viciado de nulidad, ha debido intentar la acción correspondiente ante esta jurisdicción y no erigirse en juez y parte; que esta era la única acción que podía intentar.
LA SENTENCIA APELADA: Después de analizar la compatibilidad de las asignaciones de los docentes desde la Ley 78 de 1931, con fundamento en
concepto de la Sala de Consulta del Consejo de Estado y en sentencia Sala de esta del 11 de marzo de 1980, pero sin el estudio de la presunta violación del artículo 7° del Decreto 2277 de 1979, negó las peticiones de la demanda.
EL MINISTERIO PUBLICO: en su concepto de fondo opinó que estaba demostrada la doble vinculación del demandante como profesor de tiempo completo y que, como consecuencia, el último centro docente al que fue vinculado estaba en obligación legal de poner término a dicha situación anómala declarando insubsistente el nombramiento ... so pena de incurrir en causal de mala conducta"
(artículo 7° del Decreto 85 del 23 de enero de 1980 (sic) por el cual se introducen unas modificaciones al Decreto Extraordinario 2277 de 1979").
Para resolver considera: Está demostrado que el demandante ingresó, como docente, al colegio Santa Rosa de Lima el 9 de marzo de 1971, (folio 61) y que su vinculación, para la fecha de expedición del acto demandado, era de tiempo completo.
El artículo 1° del Decreto 1713 de 1960, consagró como excepciones para poder percibir más de una asignación del tesoro público, entre otras, "a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo; b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos;" El parágrafo del mencionado artículo 1 "Para los efectos previstos en los ordinales a y b del presente decreto, se
entiende por horario normal de trabajo la jornada de (8) horas". El demandante, tanto como el aludido colegio Santa Rosa de Lima, como el Liceo Antioqueño, del cual fue desvinculado por el acto acusado está vinculado como profesor de tiempo completo (fls. 8 y 61), circunstancias que en momento algún discute el actor; solamente discrepa en relación con la dedicación que tuvo inicialmente en el aludido Liceo, lo cual es intranscendente, pues lo cierto es que era docente de tiempo completo en ambos planteles cuando se expidió el acto demandado. Para la sala es incuestionable que la prohibición de percibir dos asignaciones del Tesoro Público, establecida inicialmente en el artículo 64 de la Constitución de 1886 y consagrada en el actual artículo 124 de la Carta de 1991 , tiene como finalidad no sólo la adecuada y eficiente prestación del servicio a cargo del empleado oficial, atendiendo a una racional distribución del tiempo que se dedica al trabajo, al descanso y la atención de las obligaciones familiares y personales; pues busca además, con un criterio social, ampliar a un mayor número de personas la posibilidad de acceder a la administración pública y, evitar que quienes ya están a su servicio, tengan vinculaciones adicionales en desmedro de otras personas que no han podido vincularse al medio laboral. Ahora bien, como el demandante sostiene que la ley lo autorizaba para ejercer simultáneamente los dos cargos de tiempo completo, por ser la jornada laboral inferior a ocho horas, la Sala observa que si bien en el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1713 de 1960 se da una definición de HORARIO NORMAL DE
TRABAJO, ello implica que la expresión "PROFESORADO DE TIEMPO COMPLETO" utilizada en el literal a) del mismo artículo 1°, cambie su significado, es decir, el que le atribuyen las normas legales sobre la materia, y quede sin efecto la prohibición allí establecida si los dos tiempos completos tienen una jornada inferior a 8 horas cada uno. "Profesor de tiempo completo" es el que está obligado a laborar durante toda la jornada que los planteles educativos de enseñanza establecen con el fin de cumplir con el pensum señalado al respectivo nivel de educación, independientemente de su intensidad horaria o de la jornada diaria de trabajo. El literal a) del artículo 1° del Decreto 1713/60 que consagra a favor de los docentes una excepción a la prohibición constitucional de percibir las dos asignaciones, en forma expresa excluye tal posibilidad cuando "se trate de profesorado de tiempo completo". Nótese que la prohibición está establecida respecto a la percepción de "más de una asignación"; vale decir que lo que el Constituyente quiso prohibir fue la percepción de dos o más remuneraciones con prescindencia de que ella corresponda a jornadas inferiores a ocho horas, si se trata de empleos de tiempo completo y se devenga remuneración correspondiente a tal dedicación. Dada la diafanidad de los términos empleados en la norma, la precisión del concepto y el carácter restrictivo que el ordenamiento jurídico ha previsto para los regímenes de excepciones, la Sala estima que no es del caso recurrir al análisis interpretativo del parágrafo de la norma citada, para saber si la jornada del actor
en ambos establecimientos educativos diarias inferior a 8 horas. El horario normal de trabajo de 8 horas, tiene que ver, tratándose de docentes, con aquellos que, teniendo un cargo de tiempo completo se desempeñan, por ejemplo, como profesores de cátedra, obviamente por fuera del horario normal de trabajo; pues el caso de los dos tiempos completos tiene regulación expresa y debe aplicarse ésta, no la que se refiere a profesionales con título universitario. Es incuestionable entonces, que a la luz del Decreto 1713 de 1960 está vedado a una misma persona ocupar en forma simultánea dos cargos docentes de tiempo completo, independientemente de la derogatoria o declaratoria de inexequibilidad de los decretos a los cuales se refiere el apelante. Lo anterior determina que la parte demandada, para verificar la incompatibilidad del ejercicio de aquellos cargos docentes, no deba parar mientes en las correspondientes jornadas de trabajo, pues para ello era suficiente tener demostrado, como lo estaba, que el señor Osorio Valencia ejercía dos empleos de tiempo completo en forma simultánea. En relación con alegada violación del artículo 7° del Decreto 2277 de 1979, considera la Sala que ella no se configura, porque si se atiende a su contenido, fácil es concluir, que tal norma no contiene una enumeración taxativa de los eventos en que procede la declaración de insubsistencia de los docentes escalafonados, pues lo que hace es establecer algunas situaciones en las que ella debe decretarse, sin excluir que se aplique en un caso como el presente, en el que es de bulto la incompatibilidad del ejercicio de los dos empleos. Tampoco le asiste razón al demandante, cuando afirma que la insubsistencia
equivale a una renovación directa del acto administrativo de nombramiento y que por ende, la Universidad estaba en obligación de agotar el procedimiento previsto para el efecto en el C.C.A.; pues la declaración de insubsistencia es una figura autónoma del derecho público que pone término a la relación legal y reglamentaria del empleado con la administración, cuyo origen, regulación y efectos son bastante diferentes a los de revocación directa, que se rige por normas y principios igualmente propios e independientes. De manera, que como según se desprende de la pruebas allegadas a los autos, el actor se desempeñaba simultáneamente como profesor de tiempo completo en el Liceo Antioqueño de la Universidad de Antioquia y en el Colegio Santa Rosa de Lima, fácil es concluir que se hallaba incurso en la prohibición contemplada en el artículo 64 de la citada Constitución. Por tanto, la resolución demandada por la cual se dispuso la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento en el cargo que se desempeñaba en esa Universidad, se ajusta al derecho, pues frente a una clara incompatibilidad legal para desempeñar los dos cargos, no queda otro remedio que poner fin a una de esas vinculaciones mediante la insubsistencia, así el artículo 7° del Decreto 2277 de 1979 no hubiera contemplado ese caso. Lógicamente con este proceder no se transgreden las normas sobre la estabilidad relativa de los docentes escalafonados contenidas en el Decreto 2277 de 1979, que se invocan como violadas en la demanda, y que establecen que el educador tiene derecho a permanecer en el servicio mientras no haya sido excluido del escalafón, por cuanto tal preceptiva se refiere a los educadores escalafonados
que dada la legalidad de su vinculación con el sector oficial, se encuentran rodeados de las garantías de estabilidad relativa que en ellas se consagran. Mas en el presente caso no puede afirmarse que respecto de su vinculación con la Universidad de Antioquia, contraría a una prohibición de orden constitucional, el actor le asistieran esos privilegios que, se repite, se otorgan al docente cuya relación laboral con la entidad oficial se halla acorde con el ordenamiento jurídico. Además, si se hubiera ordenado la exclusión del escalafón, ello hubiera repercutido desfavorablemente en las condiciones de la relación laboral del accionante con el Colegio Santa Rosa de Lima. Resta anotar la prohibición de desempeñar dos cargos públicos, se halla consagrada hoy en el artículo 128 de la Constitución de 1991, y fue objeto de desarrollo entre otras normas, por el artículo 19 de la Ley 4a. de 1992, que prescribe "Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro Público, o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúase las siguientes asignaciones: .... “g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados." No ha habido pues, quebranto de las normas constitucionales y legales indicadas en el libelo, porque es claro que un profesor nombrado de tiempo completo en el plantel educativo de la Nación, de un departamento o municipio, no pueden devengar simultáneamente otro u otros sueldos como educador de tiempo completo en otras instituciones educativas oficiales.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia de 5 de octubre de 1990, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el proceso promovido por Fabio de Jesús Osorio Valencia contra la Universidad de Antioquia. Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 8 de julio de 1993.
