CE-SEC2-EXP1993-N5492

DESVIACION DE PODER Los motivos que tuvo el nominador, para remover al accionante, fueron mas Personales que de mejoramiento de la administración de la Licorera, Proceder que obviamente encaja en la causal de anulación de los actos administrativos denominada desviación de poder, en virtud de que la facultad discrecional de remoción que la ley otorga, se utilizo con una finalidad distinta de aquella para la cual se le invistió.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 5492

Actor: LUIS ALFONSO RIVERA MORENO Demandado: EMPRESA LICORERA DE NORTE DE SANTANDER Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Empresa Licorera del Norte de Santander, entidad demandada en el presente proceso, contra la sentencia de 9 de noviembre de 1990 del Tribunal Administrativo de Norte de Santander por la cual se declaró la nulidad de la Resolución No. 435 de 3 de junio de 1988, dictada por la Gerencia General de dicha empresa, que dispuso declarar insubsistente el nombramiento del señor Luís Alfonso Rivera Moreno del cargo de Ingeniero Químico Jefe del Departamento de Producción de esa Licorera, se ordena su reintegro al mismo cargo, el pago de los haberes dejados de percibir a raíz de su desvinculación del empleo y se estableció que para todos los efectos legales y prestacionales se considerará que no ha existido solución de continuidad en la

prestación de servicios del demandante. LA SENTENCIA El Tribunal fundamentó su decisión favorable a las pretensiones del actor en el hecho de que se probó la desviación de poder por parte del nominador, pues expidió el acto acusado en orden a satisfacer una animosidad personal, con un móvil de desafecto o de rencor que le produjo el altercado con el ingeniero Luís Alfonso Rivera Moreno, al sentirse ofendido por una de sus réplicas que, entre otras cosas, el a quo consideró "razonables, en aras de garantizar eficiencia y continuidad en el control de calidad de los productos de la Empresa, de cuya función precisamente y de manera expresa se le había encargado como sustituto del Dr. Pedro Antonio Villán Rojas, según aceptación que de su nombre dio el Ministerio de Salud Pública" (folio 219). EL RECURSO Al sustentarlo, el apoderado de la empresa demandada redarguyó que si el Tribunal admitió que el accionante era un empleado de libre nombramiento y remoción, que la resolución de insubsistencia no requería motivación, como en efecto no la tiene, no podía luego afirmar que "se expidió con desviación de las atribuciones propias del Gerente de la época, ni mucho menos asegurar que el supuesto "incidente" de que hablan los testimonios, fue determinante en la emisión del acto acusado, ya que como muy bien lo dice la Sala, a tal afirmación no puede llegarse por vía directa, porque carece de motivación explícita". (folio 226). De igual manera el recurrente advierte que el desafecto o rencor hacia el actor por parte del nominador, no puede aceptarse como móvil del acto acusado, por

cuanto las declaraciones recepcionadas no prueban que el Gerente de la Empresa albergara esos sentimientos frente a aquel. a tal punto que lo condujeran caprichosamente a declarar la insubsistencia de su nombramiento y que no puede admitirse que el incidente narrado por los, testigos, haya hecho reaccionar al expedidor del acto, en forma tal, que el rencor lo llevara "irresponsablemente a prescindir de los servicios de un empleado de libre nombramiento y remoción." (folio 226). LA VISTA FISCAL La Agencia del Ministerio Público conceptúa que la sentencia recurrida debe confirmarse; tras precisar que de las declaraciones de los testigos se desprende que el 3 de Junio de 1988, efectivamente ocurrió el incidente relatado en el libelo, razona así: “...Resulta evidente que se configuró la desviación de poder alegada, pues existió un propósito deliberado del nominador de remover de su empleo a quien consideraba que le había faltado al respeto, al haberle formulado las aclaraciones comentadas. Estas observaciones hechas por el demandante y su compañero el Gerente, en verdad tenían respaldo legal y fáctico, ya que el Ministerio de Salud otorgó la Licencia Sanitaria de Funcionamiento a la empresa demandadas sobre la base de que el Director Técnico era el Ingeniero Pedro Antonio Villán Rojas y que en ausencia del titular del cargo lo desempeñaría el actor. Por ello, no era apropiado que se le concedieran Vacaciones simultáneamente a estos dos funcionarios, dada la circunstancia que por dicho lapso la fábrica de alcohol carecería de un Director Técnico. aceptado por el Ministerio de Salud, que

reuniera las calidades exigidas en el artículo 9o. del Decreto 3192 de 1983 (folio 26).

Y agrega: "...Por lo demás, es manifiesto que el servicio no se mejoró con la remoción del actor de su carro, pues fue reemplazado por el señor Miguel Francisco Nilo (folio 150). quien tan solo tenía una experiencia en la empresa, relacionada con el control y producción de alcohol y licores de menos de cuatro (4) años, inferior a la requerida en la Resolución No. 275 bis del 25 de mayo de 1985 para desempeñar el cargo en concreto de Jefe de Departamento (folios 112 y 113). La larga trayectoria del doctor Luís Alfonso Rivera Moreno en la Empresa Licorera de Norte de Santander, superiora los diecisiete (17) años (folio 10), comparada con la relativamente corta del ingeniero Nilo M. llevan a la convicción a esta Fiscalía que en realidad el fin buscado no fue la conveniencia o la mejor eficiencia en la prestación del servicio, sino la de desfogar la rabia del Gerente surgida como consecuencia de las observaciones atinadas hechas por el demandante." Cumplido el trámite de ley y no observándose causal de nulidad que invalide la actuación, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES La litis gira en torno ala la legalidad de la resolución No. 435 del 3 de junio de 1988, proferida por el Gerente General de la Empresa Licorera de Norte de Santander, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor del cargo de ingeniero Químico jefe del Departamento de Producción de esa

empresa. Según voces del artículo 52 del Decreto 984 del 20 de mayo de 1983, de la Gobernación del Departamento de Norte de Santander, por el cual se adoptan los estatutos internos de la entidad demandada, los Jefes de Departamento, al igual que el Gerente General y el Secretario General, son funcionarios de libre nombramiento y remoción (folio 53), por tal razón el nominador podía declarar insubsistente el nombramiento del demandante en forma discrecional por razones de servicio. Ahora bien, en autos se acredita que la determinación impugnada, surgió como consecuencia de un incidente ocurrido entre el Gerente y el actor, a raíz de las advertencias que éste le hiciera acerca de las calidades profesionales que, dado el cargo y funciones que desempeñaban tanto el accionante como el titular del cargo de Director Técnico, debían "ostentar las personas que los reemplazarían durante el período en que, por orden de la administración, simultáneamente debían disfrutar de vacaciones (folios 13 y 110). En efecto, los señores Pedro Antonio Villán Rojas (folio 161 a 164) y Gladys de Fiallo (folios 165 166) deponen en forma coincidente que el 3 de junio de 1988, a eso de las 2 PM, en la oficina del demandante y del Dr. Villán Rojas, Director Técnico, a la cual había llegado el Gerente de la Empresa en compañía de las señoras María Victoria Ásela de Slebi, Carolina de Hernández y Ana Dolores de Mendoza, en su orden, Secretaria General, Ingeniera Química del Departamento de Control de Calidad y Auditora Fiscal, se presentó un cruce de palabras entre el

actor, el Dr. Villán Rojas y el Gerente y, acto seguido, se, produjo la resolución de insubsistencia cuya legalidad se impugna en el sub lite. Por otra parte el testigo Oscar Hernando Ross Pérez (folios 177 178), por haberlo escuchado del propio Dr. Vera Ramírez, Gerente de la entidad demandada, afirma que la remoción se produjo porque, según el nominador, el accionante le faltó al respeto, y la señora María Victoria de Slebi, Secretaria General de la Licorera dice: "Fue aproximadamente a las dos de la tarde, cuando llegué a mi despacho, el Dr. VERA me solicitó que lo acompañara a la oficina que tienen los dos ingenieros químicos, en ese momento el Gerente se encontraba acompañado de la Ingeniera Química, CAROLINA DE ALVARADO e igualmente le solicitó a la auditora de la Contraloría en la Empresa Sra. LOLA CAROLINA MENDOZA que lo acompañara. Allí en la oficina el Gerente les preguntó a los ingenieros químicos sobre si reposaban allí los libros y documentos en donde se llevaba el control de la utilización de materia prima y análisis de las preparaciones, los ingenieros químicos Rivera y Villán contestaron que sí, pero sin embargo el Dr. Vera no les solicitó que se los mostraran. El Dr. Villán preguntó que por que (sic) estaba presente la Dra. CAROLINA DE ALVARADO, el Gerente le respondió porque iba a hacer la persona que lo reemplazaría Los doctores Villán y Rivera hicieron referencia que existía una disposición de la corrijo (sic) del Ministerio de Salud, en donde el Director Técnico de la Empresa era el Dr. Villán y en su ausencia el Dr.

Rivera, además que los dos ingenieros los reemplazarían durante las vacaciones no estaban en capacidad para asumir estos cargos ya que según criterios de ellos no se habían preocupado por aprender las funciones que ellos desempeñaban. El Dr. Vera dijo más o menos que cualquier ingeniero químico podía conocer cómo se fabricaba un producto mediante una fórmula, el Dr. Rivera le dijo que siempre que alguien que era recién egresado de la Universidad o empezaba una carrera tenía que tener una experiencia y le hizo referencia a él que cuando había salido de arquitecto seguramente había tenido que pasar por un período de aprendizaje práctico. No me acuerdo si él, el Gerente Dr. Vera dijo esas palabras pero sí se acaloró, le chocó las palabras del Dr. Rivera. Terminada la reunión cada quien se fue a su respectivo trabajo el Dr. Vera pasada media hora aproximadamente me llamó a su despacho para informarme que había ordenado a la secretaría elaborar la resolución declarándolos insubsistentes a los dos ingenieros químicos que estuviera pendiente para la firma de la misma". (folios 179 y 180). No hay duda entonces de que el incidente relatado motivó la insubsistencia como lo consideró el a quo, reacción que la Sala encuentra desproporcionado e injustificada, como quiera que las advertencias sobre la inconveniencia de salir simultáneamente a vacaciones los dos responsables de la producción ante el Ministerio de Salud y las condiciones profesionales que debían ostentar sus reemplazos hechas por el actor, eran ciertas, si se tiene en cuenta que por medio del oficio No. 07435, de 27 de noviembre de 1986 (folio 26), el Jefe de la División de Productos Bioquímicos del Ministerio de Salud, había notificado al Gerente de

la Empresa Licorera de Norte de Santander lo siguiente: "Me permito comunicarle que se encuentra la documentación completa para otorgar la renovación de la Licencia Sanitaria de funcionamiento de la empresa que usted dirige. En dicha Licencia, se acepta como Director Técnico al Ingeniero Químico Pedro Antonio Villán Rojas con cédula de ciudadanía No. 19.053.602 de Bogotá, ya que reúne los requisitos exigidos en el artículo 9o. del Decreto 3192 de 1983, quien será responsable ante este Ministerio de la calidad de los Productos que allí se elaboran. Asimismo se acepta al Ingeniero Químico Luís Alfonso Rivera en el cargo de Director Técnico en ausencia del titular. El no cumplimiento de lo requerido lo hará acreedor a las sanciones legales establecidas en el mencionado Decreto." Es cierto que los dos profesionales no podían negarse a entregar a la Gerencia las fórmulas como dice que ocurrió el ingeniero Villán Rojas (folio 162) pero ello parece más que un comportamiento encaminado a faltar al respeto al nuevo Gerente, un proceder tendiente a evitar que al designar como reemplazos a personas no aceptadas por el Ministerio de Salud para los efectos a que se contrae el oficio transcrito, la entidad demandada se hiciera acreedora a la sanción a que en dicho escrito se hace referencia. De lo anterior fluye que los motivos que tuvo el nominador, para remover al accionante, fueron mas personales que de mejoramiento de la administración de la Licorera, proceder que obviamente encaja en la causal de anulación de los actos administrativos denominada desviación de poder, en virtud de que tiene la

facultad discrecional de remoción que la ley otorga, se utilizo con una finalidad distinta de aquella para la cual se le invistió. Las anteriores razones aunadas a que el actor fue reemplazado por una persona que no tenía la experiencia requerido por la resolución 275 Bis de mayo 25 de 1983 (folios 28 y 147) constituyen soporte suficiente para confirmar el fallo recurrido, el cual se adicionará sólo para indicar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo, 64 de la anterior Constitución y hoy en el artículo 128 de la Carta Política de 1991, de los haberes que en virtud de lo dispuesto en el artículo 3o. de la parte resolutiva deben cancelarle al Dr. Rivera Moreno, se descontarán las sumas que haya recibido del tesoro público o de empresa o de institución en las que tenga parte mayoritaria el Estado, por haber desempeñado en ese lapso un cargo público. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia proferida el nueve (9) de noviembre de mil novecientos noventa (1990) por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en el proceso promovido por Luís Alfonso Rivera contra la Empresa Licorera de Norte de Santander. Adiciónase la mencionada sentencia en el sentido de disponer que de los haberes que han de cancelarse al Dr. Rivera Moreno en virtud de lo ordenado en el artículo 3o de su parte resolutiva, debe descontarse cuanto haya recibido, en el

mismo período, del tesoro público o de entidades en que tenga parte mayoritaria el Estado, por concepto de servicios personales (Art. 128 actual Constitución Política -64 anterior Constitución). Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Este proyecto fue estudiado y aprobado por la Sala en sesión celebrada el día junio 10 de 1993.

DIEGO YOUNES MORENO CLARA FORERO DE CASTRO

CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA JOAQUÍN BARRETO RUÍZ

(ACLARA VOTO) (AUSENTE)

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS ALVARO LECÓMPTE LUNA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA PROVIDENCIA DE CONDENA / DESCUENTOS - Improcedencia / EMPLEADO PUBLICO - Inexistencia / ANALOGIA - Improcedencia Las sumas a que se condena en la sentencia confirmada, para las cuales se toma en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación Y la del reintegro no tiene el carácter de otro "empleo público" u otra asignación que provenga del "Tesoro Público", sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante. No existe norma expresa que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esta clase de pronunciamientos; y como bien lo aduce la providencia transcrita, en esta materia no es procedente la aplicación analógica. El juez no puede crear normas y al hacer este pronunciamiento en la parte resolutiva de la sentencia y ordenar tales descuentos,

está creando una disposición que no está prevista de esa manera en el texto constitucional, ni consignada en esos términos en la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

ACLARACION DE VOTO DEL DR. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá D.C., treinta (30) de junio de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 5492

Actor: LUIS ALFONSO RIVERA MORENO Demandado: EMPRESA LICORERA DE NORTE DE SANTANDER Con el más profundo respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, y no obstante, compartir en su esencia la providencia adoptada en este proceso, me separo de lo dispuesto en la parte resolutiva en cuanto al confirmar las condenas se ordena el descuento de las su mas que pueda haber recibido la parte demandante de otra Entidad Oficial, para lo cual se invoca el artículo 128 de la Constitución Nacional.

En efecto, para el suscrito Consejero es claro que las sumas a que se condena en la sentencia confirmada, para las cuales se toma en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tiene el carácter de otro "empleo público" u otra asignación que provenga del "Tesoro Público", sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante. Bajo la vigencia del anterior estatuto constitucional, la Sala Laboral del Tribunal

Superior de Bogotá, al debatir este punto en procesos ejecutivos laborales donde se ventilaba el cumplimiento de sentencias de la jurisdicción contencioso administrativa, formuló de manera reiterada algunos razonamientos de la siguiente guisa: "Tomando apoyo en el artículo 64 de la C. N. y en la circunstancia de que el ejecutante había devengado sueldo de la Policía Nacional, la entidad demandada excepcionó compensación, cobro de lo no debido y pliego respecto de los salarios y prestaciones que el de mandante hace valer coercitivamente con base en sendas sentencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que ordenaron su reintegro a la Caja de Previsión Social de Cundinamarca". "El artículo 64 de la Constitución Nacional dispone: Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, los departamentos y municipios. "La prohibición que consagra el artículo 64 transcrito se refiere a la imposibilidad jurídica de recibir más de una asignación del Erario 'Público; pero esa prohibición, por ser tal, no puede aplicarse a situaciones similares, así ellas revistan la condición de ser análogas puesto que, tanto en materia civil y por ende la laboral, en ese punto de prohibiciones rige el principio de la tipicidad; no hay prohibición sin ley que la consagre; la analogía en las penas es inadmisible". "Nada impide recibir del Estado sueldo e indemnizaciones al mismo tiempo. Los casos de compatibilidad son numerosos. Piénsese por ejemplo, en el trabajador

oficial favorecido con condena a cargo de entidad oficial obligada a pagarle la indemnización moratoria conforme al artículo 1 o. del Decreto 797 de 1949, cuando al mismo tiempo y durante la tramitación del correspondiente proceso ordinario y con posterioridad a él el mismo trabajador ha sido vinculado contractualmente o por relación legal y reglamentaria con otra entidad oficial. La compatibilidad entre la indemnización y el sueldo nunca ha sido puesta en duda en un caso de esa naturaleza". La razón está en que la asignación, con su equivalente sueldo, no se asimila a la indemnización. Devengar simultáneamente sueldo, o indemnización, es decir, dos prestaciones (en sentido genérico) que tienen dos causas diferentes, no puede estimarse como prohibido por la Constitución Nacional. El artículo 64 busca, ante todo, que la misma persona no desempeñe simultáneamente dos o varios empleos públicos. Pero si una erogación del Erario Público tiene su fuente en el contrato ficto de trabajo o en la situación legal reglamentaria y otra erogación del mismo Erario proviene del hecho ilegal de la administración, la prohibición del artículo 64 no puede admitirse". "Es precisamente lo que ocurre en el evento de autos. Porque el pago de salario dejado de percibir que ordenó la justicia administrativa como consecuencia del reintegro tiene carácter indemnizatorio; busca reparar el daño o perjuicio que ocasionó al demandante el acto nulo de la administración que lo desvinculó ilegalmente del servicio. En cambio los salarios que el actor devengó por servicios prestados a la Policía Nacional tienen su fuente de esa relación de

servicio..." (Providencia del 28 de agosto de 1984, con ponencia del H. Magistrado Dr. Darío Sánchez Herrera, en el proceso de Camilo Cortés B. contra la Caja de Previsión Social de Cundinamarca). (Esta tesis se reiteró en el expediente No. 40878; Ponente H. Magistrado Dr. Alberto Rodríguez Ref. marzo 11 /87; de igual manera, en el Expd. No 29629; Ponente: H. Magistrada Dra. Alba Luz Mossos G.; junio 5184; en el Expd. N' 35949; Ponente: H. Magistrada Dra. Emilia Mesa S.; octubre 15185; y posteriormente, ha sido mantenida por la Sala mencionada del Tribunal Superior de Bogotá). Dichos planteamientos son válidos enfrente de la redacción de la nueva norma Constitucional (Art. 128). De otro lado, es lo cierto que no existe norma expresa que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esta clase de pronunciamientos; y como bien lo aduce la providencia transcrita, en esta materia no es procedente la aplicación analógica. Por último, es ostensible que el juez no puede crear normas y al hacer este pronunciamiento en la parte resolutiva de la sentencia y ordenar tales descuentos, está creando una disposición que no está prevista de esa manera en el texto constitucional, ni consignada en esos términos en la ley. Por estas sintéticas consideraciones, entonces no comparto la parte resolutiva de la sentencia, en lo que se relaciona con esta clase de descuentos. Con todo acatamiento,

CARLOS ORJUELA GÓNGORA