CE-SEC2-EXP1993-N5505

EMPLEADO DE PERIODO / INSUBSISTENCIA - Improcedencia En este asunto, que el demandante fue desvinculado de la administración antes de que se venciera el período de dos años, para el cual había sido nombrado, sin que se tratara de la destitución para que esta clase de funcionarios autorizan los artículos 29 y 30 de la ordenanza 020 de 1988.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ

Santafé de Bogotá D.C., septiembre diecisiete (17) de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 5505

Actor: MARIO ARCILLA ROMERO Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL QUINDIO En grado de consulta ha venido a esta Sección del Consejo de Estado la sentencia del 27 de noviembre de 1990, dictada por el Tribunal Administrativo del

Quindío. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, denominada hoy "acción de nulidad y restablecimiento del derecho", por medio de apoderado judicial el señor Mario Arcilla Romero presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Quindío con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo proferido por la Asamblea Departamental del Quindío, contenido en el acta de la sesión extraordinaria del día 9 de junio de 1989, mediante el cual se desvinculó al demandante del cargo de subsecretario de la citada corporación administrativa, al elegirse en dicho empleo al señor Alvaro Martínez Fajardo. Pidió, además, el correspondiente restablecimiento del derecho (folios 3 y 4, cdno.

ppal.). Como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones manifiesta que fue elegido para desempeñar el cargo de subsecretario de la Asamblea Departamental del Quindío, como consta en acta N° 001 del 1° de octubre de 1988, por proposición presentada por el diputado Carlos Gómez Gómez; que de acuerdo con el artículo 27 del reglamento de la citada asamblea departamental, vigente cuando se hizo la elección del demandante, su período era de dos años y, por consiguiente, sin justa causa, sólo podía ser removido de su empleo cuando el período se venciera, además de que debía seguir sirviéndole al Departamento del Quindío durante tres meses más, según el artículo 26 del mencionado reglamento de 25 de octubre de 1973; que por ordenanza N° 020 del 20 de diciembre de 1988 se dejó sin valor el reglamento anterior, pero su artículo 18 ratificó lo sostenido al respecto en el artículo 27 del reglamento anterior; que el demandante sin que hubiera incurrido en el causal de mala conducta o se ¡e hubiera demostrado incapacidad para el ejercicio de sus funciones fue retirado del servicio en la sesión extraordinaria de clausura celebrada por la referida asamblea departamental el día 9 de junio de 1989, en la que se eligió como subsecretario al señor Alvaro Martínez Fajardo; que la desvinculación del cargo del actor se produjo cuando esa corporación administrativa se encontraba en sesiones extraordinarias, pues había sido convocada por el señor Gobernador del Departamento del Quindío por Decreto N° 0369 de 25 de mayo de 1989 para que

la asamblea departamental se reuniera entre el 30 de mayo y el 10 de junio de este año y se ocupara únicamente de los asuntos propuestos en el acto de convocatoria (folios 6 y 7 ibídem). Como disposiciones violadas el libelo cita, los artículos 185 de la Constitución Política anterior; 84 del C.C.A.; 67 del reglamento de la Asamblea Departamental; 27 del reglamento de 25 de octubre de 1973; 18 de la ordenanza N° 020 de 20 de diciembre de 1988; 26 del reglamento anterior de la asamblea y 19 del nuevo reglamento; 26 y 53 de la Carta de 1886; 29 y 30, numeral e) de la ordenanza N° 020 del 20 de diciembre de 1988. Expone, en síntesis, como concepto de la violación, que la administración goza de la facultad de libre nombramiento y remoción de sus agentes, pero cuando éstos no tienen señalado un período en la ley o el reglamento, pues si se encuentran amparados por un período, como en el caso del demandante, sólo pueden ser desvinculados del servicio al cumplir el período o con antelación, siempre y cuando existan motivos de justificación; que de lo contrario, se incurre por el organismo en abuso de poder, falsa motivación y expedición irregular del acto; que en este asunto la remoción del demandante se produjo, además, no por razones del buen servicio, sino por cuestiones de puro sabor político partidista, por lo que el acto impugnado es aún más ilegal y arbitrario, lo que conlleva a que

se declare su nulidad (folios 7 a 12 ibídem). LA SENTENCIA CONSULTADA El Tribunal del conocimiento en la sentencia consultada, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (folios 148 a 156 cdno. Ppal.), pues consideró, en síntesis, que el demandante era un empleado público que gozaba de relativa estabilidad en el empleo que ocupaba, porque su elección tiene determinado un período de dos años, durante el cual no podía disponerse su remoción mediante decisión discrecional de la administración; que de otra parte, del acervo probatorio allegado al proceso, se establece que realmente la finalidad de la declaración de insubsistencia del nombramiento del actor no obedeció al mejoramiento del servicio, sino a la satisfacción de intereses de carácter político, por lo que por esta razón queda desvirtuada la presunción de legalidad que ampara al acto acusado, ante la evidencia de la desviación de poder en que se incurrió en este asunto por parte de la Asamblea Departamental del Quindío. LA VISTA FISCAL El señor Fiscal Cuarto del Consejo de Estado en su concepto de fondo, estima que la sentencia consultada amerita ser confirmada (folios 161 a 165 cdno. ppal.), puesto que al actor en el caso sub judice se le desconoció el período de dos años del empleo para el cual había sido designado por la Asamblea Departamental del Quindío. Cumplido el tramite de rigor y no observándose causal de nulidad que invalide la actuación, se procede a decidir, previas las siguientes.

CONSIDERACIONES: Comparte la Sala el criterio expuesto por el señor Fiscal Cuarto del Consejo de Estado en su concepto de fondo, en cuanto que la sentencia consultada del 27 de

noviembre de 1990, dictada en este asunto por el Tribunal Administrativo del Quindío, amerita ser confirmada. En efecto, como lo anota el a quo en la citada providencia, las excepciones propuestas por el apoderado del Departamento del Quindío en la contestación del libelo (folios 5 y 6 cdno. N° 2), sobre inepta demanda por indebida acumulación de acciones y pretensiones y de inconstitucionalidad, no están llamadas a prosperar; pues es claro que en el caso sub judice el demandante instauró la acción de restablecimiento del derecho, denominada hoy "acción de nulidad y restablecimiento del derecho", y no la acción pública de nulidad. De otra parte, no existiendo norma constitucional o legal que de manera expresa señale las condiciones de vinculación al servicio de los empleados públicos de las asambleas departamentales, bien pueden estas corporaciones administrativas hacerlo, conforme a lo que dispongan sobre el tópico las normas que para el efecto ellas profieran, en virtud de lo establecido en el numeral 5° del artículo 187 de la Carta de 1886, vigente para la época en que fue expedido el acto acusado. En lo que se relaciona con el fondo del asunto, basta para confirmar la sentencia consultada, lo sostenido por el Tribunal del conocimiento, respecto de la estabilidad laboral que tenía el demandante para el momento en que fue desvinculado de la administración, pues el período del cargo de subsecretario de la Asamblea Departamental del Quindío que desempeñaba, era de dos años, según lo dispuesto en el artículo 18 de la ordenanza N° 020 de 20 de diciembre

de 1988, vigente para cuando el actor fue retirado del servicio, ordenanza que según su artículo 210 deroga los reglamentos anteriores, entre ellos, el reglamento de la asamblea del año 1973 (folio 43 ibídem) que en su artículo 27 (folio 20 ibídem) establecía un período de dos años, el mismo de la corporación, para el secretario y subsecretario, de distinta filiación política, mientras estuvieran vigentes las normas plebiscitarias sobre paridad. Con base en el expediente se concluye que el actor fue designado como subsecretario de la Asamblea Departamental del Quindío el 1° de octubre de 1988 (folios 82, 83 y 87 ibídem) y la elección de su remplazo se produjo el 9 de junio de 1989 (folios 95 y 98 ibídem), antes de que se venciera el período para el cual había sido nombrado. Está claro pues, en este asunto, que el demandante fue desvinculado de la administración antes de que se venciera el período de dos años, para el cual había sido nombrado, sin que se tratara de la destitución que para esta clase de funcionarios autorizan los artículos 29 y 30 de la ordenanza N° 020 de 1988. La Sala ordenará el descuento de los salarios y prestaciones sociales que hubiera percibido el actor, en el mismo período, del erario público o de entidades en que tenga parte principal el Estado, por las siguientes razones: a) Al igual que el artículo 64 de la Constitución Política de 1886, el 128 de la Carta actual prohibe recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, salvo las excepciones que establezca la ley.

b) Entre tales excepciones no se encuentra la percepción simultánea de salario por el desempeño de un empleo y los valores correspondientes a los salarios y haberes dejados de percibir por la desvinculación del servicio público anulada por esta jurisdicción. c) Dentro de los efectos de las sentencias de reintegro y pago de aquellos haberes, está precisamente el de tener por tiempo servido para todos los efectos legales el correspondiente al lapso durante el cual estuvo cesante el empleado. Luego, aunque no hubo un desempeño real del empleo, lo cierto es que por mandato legal para efectos jurídicos se entiende por laborado dicho período. d) El título bajo el cual se causan tales haberes no es el de indemnización o reparación del daño, sino de restablecimiento del derecho, que es armónico con la ficción de haber desempeñado el cargo mientras estuvo cesante. Si fuere a título de indemnización o reparación del daño, tal ficción sería imposible, porque la nulidad y el consecuencias restablecimiento del derecho en esos casos, coloca la situación jurídica como si el desvinculado jamás hubiera estado cesante. e) Frente a la prohibición constitucional, esta jurisdicción al proferir sus sentencias está obligada a ordenar dicho descuento, porque el imperio de la Constitución y de la ley es insosloyable. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confirmase la sentencia proferida el 27 de noviembre de 1990, por el tribunal Administrativo del Quindío, en el proceso incoado por el señor Mario Arcila

Moreno con el fin de obtener nulidad del acto administrativo expedido por la Asamblea Departamental del Quindío contenido en el acta de la sesión extraordinaria del día 9 de junio de 1989, mediante la cual se desvinculó al actor del empleo de Subsecretario de la citada corporación administrativa, al elegirse en el referido cargo al señor Alvaro Martínez Fajardo. De las sumas adeudadas, se descontarán al actor los valores que haya recibido en el mismo período, por concepto de salarios y prestaciones del erario público o de entidades en que tenga parte principal el Estado. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la, Sala en sesión celebrada el día 2 de septiembre de 1993.

DIEGO YOUNES MORENO JOAQUÍN BARRETO RUIZ

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE LUNA

CARLOS ORJUELA GÓNGORA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

ACLARA VOTO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA

PROVIDENCIA DE CONDENA / DESCUENTO / REINTEGRO - Efectos / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Dentro de los efectos de las sentencias de reintegro y pago de aquellos haberes, está precisamente el de tener por tiempo servido para todos los efectos legales al correspondiente al lapso durante el cual estuvo cesante el empleado. Luego, aunque no hubo desempeño real del empleo, lo cierto es que por mandato legal para efectos jurídicos se tiene por laborado dicho período. El título bajo el cual se causan tales haberes no es el de indemnización o reparación del daño, tal ficción

sería imposible, porque la nulidad y el consecuencias restablecimiento del derecho en esos casos, coloca la situación jurídica como si el desvinculado jamás hubiera estado cesante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

ACLARACION DE VOTO DEL DR. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santafé de Bogotá, D.C., septiembre veintiuno (21) de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 5505

Actor: MARIO ARCILLA ROMERO Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL QUINDIO Con el más profundo respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, y no obstante compartir en su esencia la providencia adoptada en este proceso, me separo de lo dispuesto en la parte resolutiva en cuanto al confirmar las condenas se ordena el descuento de las sumas que pueda haber recibido la parte demandante de otra entidad oficial, para lo cual se invoca el artículo 128 de la Constitución Nacional.

En efecto, para el suscrito Consejero es claro que las sumas a que se condena en la sentencia confirmada, para las cuales se toma en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tienen el carácter de otro "empleo público" u otra asignación que provenga del "Tesoro Público", sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante. Bajo la vigencia del anterior estatuto constitucional, la Sala Laboral del Tribunal

Superior de Bogotá, al debatir este punto en procesos ejecutivos laborales donde se ventilaba el cumplimiento de sentencias de la jurisdicción contencioso administrativa, formuló - de manera reiterada - algunos razonamientos de la siguiente guisa: "Tomando apoyo en el artículo 64 de la C.N. y en la circunstancia de que el ejecutante había devengado sueldo de la Policía Nacional, la entidad demandada excepcionó compensación, cobro de lo no debido y pago respecto de los salarios y prestaciones que el demandante hace valer coercitivamente con base en sendas sentencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que ordenaron su reintegro a la Caja de Previsión Social de Cundinamarca". "El artículo 64 de la Constitución Nacional, dispone: Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, los departamentos y municipios. La prohibición que consagra el artículo 64 transcrito se refiere a la imposibilidad jurídica de recibir más de una asignación del Erario Público; pero esa prohibición, por ser tal, no pueden aplicarse a situaciones similares, así ellas revistan la condición de ser análogas puesto que, tanto en materia civil y por ende la laboral, en este punto de prohibiciones rige el principio de la tipicidad; no hay prohibición sin ley que la consagre; la analogía en las penas es inadmisible". "Nada impide recibir del Estado sueldo e indemnizaciones al mismo tiempo. Los casos de compatibilidad son numerosos. Piénsese por ejemplo, en el trabajador

oficial favorecido con condena a cargo de entidad oficial obligada a pagarle la indemnización moratoria conforme al artículo 1° del Decreto 797 de 1949, cuando al mismo tiempo y durante la tramitación del correspondiente proceso ordinario y con posterioridad a él el mismo trabajador ha sido vinculado contractualmente o por relación legal y reglamentaria con otra entidad oficial. La compatibilidad entre la indemnización y el sueldo nunca ha sido puesta en duda en un caso de esa naturaleza". "La razón está en que la asignación, con su equivalente sueldo, no se asimila a la indemnización. Devengar simultáneamente sueldo o indemnización, es decir, dos prestaciones (en sentido genérico) que tienen dos causas diferentes, no puede estimarse como prohibido por la Constitución Nacional. El artículo 64 busca, ante todo, que la misma persona no desempeñe simultáneamente dos o varios empleos públicos. Pero si una erogación del Erario Público tiene su fuente en el contrato ficto de trabajo o en la situación legal reglamentaria y otra erogación del mismo Erario proviene del hecho ilegal de la administración, la prohibición del artículo 64 no puede admitirse.' "Es precisamente lo que ocurre en el evento de autos. Porque el pago de salario dejado de percibir que ordenó la justicia administrativa como consecuencia del reintegro tiene carácter indemnizatorio; busca repara el daño o perjuicio que ocasionó al demandante el acto nulo de la administración que lo desvinculó ilegalmente del servicio. En cambio los salarios que el actor devengó por servicios prestados a la Policía Nacional tienen su fuente de esa

relación de servicio...... (Providencia del 28 de agosto de 1984, con ponencia del

H. Magistrado Dr. Darío Sánchez Herrera, en el proceso de Camilo Cortés B.

Contra la Caja de Previsión Social de Cundinamarca). (Esta tesis se reiteró en el expediente N° 40.878, Ponente H. Magistrado Dr. Alberto Rodríguez R, marzo 11 / 87; de igual manera, en el exp. N° 29629, Ponente: H. Magistrada Dra. Alba Luz Mossos G., junio 5 / 84; en el exp. N° 35949, Ponente: H. Magistrada Dra. Emilia Mesa S. octubre 15 / 85; posteriormente, ha sido mantenida por la Sala mencionada de Tribunal Superior de Bogotá). Dichos planteamientos son válidos enfrente de la redacción de la nueva norma constitucional (art. 128). De otro lado, es lo cierto que no existe norma expresa que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esta clase de pronunciamientos; y como bien lo aduce la providencia transcrita, en esta materia no es procedente la aplicación analógica. Por último, es ostensible que el juez no pueda crear normas, y al hacer este pronunciamiento en la parte resolutiva de la sentencia y ordenar tales descuentos, está creando una disposición que no está prevista de esta manera en el texto constitucional, ni consignada en esos términos en la ley. Por estas sintéticas consideraciones, entonces no comparto la parte resolutiva de la sentencia, en lo que se relaciona con esta clase de descuentos. Ahora bien; como en la providencia de la cual me aparto se incluyen algunas

nuevas consideraciones que no fueron hechas por la Sala en asuntos similares anteriores, estimo conveniente adicionar también esta aclaración, para recalcar los siguientes aspectos: No creo que las afirmaciones contenidas en las páginas 6 y 7, literales a) y b) de la sentencia (fls 171 - 172), se acomoden a los parámetros del artículo 128 de la Carta, porque la sentencia parte de un supuesto equivocado - a mi modo de ver - , como es el dar por sentado que las sumas que se ordena reconocer tienen el carácter de "asignación"; como en mi opinión no poseen esa naturaleza, tampoco puede afirmarse, entonces que constituyan una "segunda asignación". Del mismo modo, pienso que lo afirmado en el literal c) del fallo, no es exacto, porque no hay mandato legal alguno que diga que en razón de que se pueda declarar que no existe solución de continuidad por virtud del lapso que el empleado haya permanecido fuera de su cargo, esto implique que lo que recibe por el mismo sea una "segunda asignación", para los efectos relacionados con la norma constitucional en la cita. Fuera de lo anterior, considero que en el literal d) del mismo punto se incurre en una ostensible confusión jurídica, al convertir en antónimos los términos "indemnización" y "restablecimiento del derecho", cuando en verdad nada obsta para que el pago de una indemnización pueda ser parte del restablecimiento del derecho lesionado. Por todo ello, tampoco es cierto que - como lo dice. el literal e) - , esta jurisdicción esté obligada a ordenar dicho descuento. No lo señalan así ni la Constitución ni la ley. Por consiguiente, esa orden es fruto de una interpretación que hace la

mayoría de la Sala, que como ya tuve ocasión de manifestarlo, considero equivocada, y que por las razones que anteceden, no comparto. Con todo acatamiento,

CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA