CE-SEC2-EXP1993-N5525

PERSONAL DOCENTE / PENSION DE JUBILACION / SALARIOCompatibilidad / EDAD DE RETIRO FORZOSO / EXCLUSION DE ESCALAFON El artículo 5o. del Decreto 224 de 1972, en cuanto dispone que: "El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación, siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente..." es una excepción a la prescripción constitucional consagrada en el artículo 64 de la Constitución Política de 1886, que prohíbe percibir más de una asignación del tesoro público "salvo lo que para casos especiales determine la ley". Complementa lo anterior, lo establecido en el artículo 31 del Decreto 2277 de 1979 que dice: "E] educador tiene derecho a permanecer en el servicio mientras no haya sido excluido del, escalafón o no haya alcanzado la edad de sesenta y cinco años para su retiro forzoso". En tal virtud, según lo previsto en las normas transcritas que sólo fueron modificadas por la ley 4a de 1992, los docentes tenían un privilegio que les permitía seguir en el ejercicio de su labor después de ser pensionados, lo que significa que la Administración no tenía la facultad discrecional para desvincularlos del servicio oficial, en tanto no hubieran alcanzado la edad de retiro forzoso, se encontraron física y mentalmente aptos para el desempeño de las labores docentes y no hubieren sido excluidos del escalafón, por las causases y procedimiento señalados en el Decreto 2277 de 1979.

NOTA DE RELATORIA: La aclaración de voto del Doctor CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA refiere lo siguiente: Las sumas a que se condena la

sentencia confirmada, para las cuales se toma en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tiene el carácter de otro "empleo público" u otra asignación que provenga del tesoro público, sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá D.C., diez y ocho (18) de mayo de mil novecientos noventa y tres ( 1993) Radicación número: 5525

Actor: RAFAEL CENTANARO ALVAREZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de 19 de noviembre de 1990 pronunciada por el Tribunal Administrativo de Sucre, en el proceso promovido por Rafael Centanaro Alvarez contra la Nación Ministerio de Educación NacionalANTECEDENTES: El accionante, mediante apoderado, en ejercicio de la acción denominada, hoy de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo solicitó al Tribunal del conocimiento la nulidad del artículo lo. del Decreto 358 de julio 18 expedido por el Gobernador del Departamento de Sucre, por el cual declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de maestro en la Escuela Urbana Co - Instrucción San Vicente de Paúl de Sincelejo e igualmente solicitó el consiguiente restablecimiento

del derecho en la forma impetrada en la demanda.(fl. 2) El Tribunal en el fallo recurrido accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del acto acusado, ordenó el reintegro del actor, condenó a la Nación al pago de lo dejado de percibir por éste, dijo que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio y dispuso su cumplimiento en el término legal; consideró el a quo, que la pensión de jubilación es compatible con el ejercicio de la docencia, siempre y cuando el docente está mental y físicamente apto para su labor y no haya llegado a la edad de retiro, o sea, a los 65 años y que por ello el hecho de que el docente se encuentre gozando de pensión de jubilación no es causa o motivo de su retiro del servicio. (fls. 475) La entidad demandada al sustentar el recurso interpuesto, dice que el Escalafón confiere al docente una serie. de prerrogativas como la estabilidad y el ascenso, pero al arribar el educador a la pensión de jubilación, cesa el beneficio de la inamovilidad y en este momento, puede seguir en ejercicio de sus funciones o ser declarado insubsistente en forma discrecional, según el criterio de la administración al respecto. (fls. 56 - 57) Por su parte, la Fiscalía Cuarta de la Corporación conceptúa que debe confirmarse la sentencia recurrida, porque "siendo la circunstancia de estar disfrutando de pensión de jubilación, el único fundamento que tuvo la Administración para declarar insubsistente el nombramiento del actor, según lo expresa el mismo decreto enjuiciado, el fallo apelado se encuentra ajustado a

derecho y al criterio jurisprudencias de esta Corporación, adoptado a partir del 15 de marzo de 1989". (fl. 66) No observándose causal de nulidad procesal que invalide la actuación, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES: El artículo 5o. del Decreto 224 de 1972, en cuanto dispone que: "El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación, siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente...... es una excepción a la prescripción constitucional consagrada en el artículo 64 de la Constitución Política de 1886, que prohíbe percibir más de una asignación del tesoro público "salvo lo que para casos especiales determine la ley". Complementa lo anterior, lo establecido en el artículo 31 del Decreto 2277 de 1979 que dice: "El educador tiene derecho a permanecer en el servicio mientras no haya sido excluido del, escalafón o no haya alcanzado la edad de sesenta y cinco años para su retiro forzoso". En tal virtud, según lo previsto en las normas transcritas que sólo fueron modificadas por la Ley 4a de 1992, los docentes tenían un privilegio que les permitía seguir en el ejercicio de su labor después de ser pensionados, lo que significa que la Administración no tenía la facultad discrecional para desvincularlos del servicio oficial, en tanto no hubiesen alcanzado la edad de retiro forzoso, se encontraron física y mentalmente aptos para el desempeño de las labores docentes y no hubiesen sido excluidos del escalafón, por las causases y procedimiento señalados en el Decreto 2277 de 1979.

Pues bien la Administración en el acto demandado dispuso la insubsistencia del accionante, en ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción y por considerar que el educador pensionado, no tenía ya estabilidad en el cargo. En tal virtud, el acto enjuiciado es contrario a normas superiores de derecho, como la consideró el a quo pues a folio 14 aparece la partida eclesiástica de nacimiento del demandante, en la que consta que nació en 1933, lo que indica que al tiempo de su desvinculación del servicio, no había llegado a los 65 años de edad. Y de otra parte, no se alegó ni se probó por la entidad demandada que el accionante no estuviera mental y físicamente apto para el ejercicio docente, o que hubiese sido excluido del escalafón de la forma determinada por la ley. (fl. 13) En suma, siendo el motivo del retiro del accionante, según se afirma en el propio acto acusado, el hecho de estar gozando de pensión de jubilación a cargo de la Caja Nacional de Previsión, lo dispuesto en el artículo 1o. del Decreto 358 de 1989 expedido por el Gobernador del Departamento de Sucre. no se ajusta a derecho y, por tanto, procede la confirmación del fallo recurrido. Con la adición de que se descontará de lo que debe reconocerse al docente, todo lo que haya recibido del tesoro público, por concepto diferente a lo percibido por mesadas Pensiónales. Por lo expuesto el Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA: CONFIRMASE la sentencia de diecinueve (19) de noviembre de mil novecientos noventa (1 990) proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre en el proceso promovido por Rafael Centanaro Alvarez, contra la Nación Ministerio de Educación Nacional, con la adición de que se descontará al actor, cuanto haya recibido del erario público o de entidades en que tenga parte principal el Estado, en el mismo período, salvo las sumas percibidas por concepto de la pensión de jubilación.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase Devuélvase el expediente el Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de veintidós (22) de Abril de mil novecientos noventa y tres (1993). -

DIEGO YOUNES MORENO CLARA FORERO DE CASTRO

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA JOAQUÍN BARRETO RUIZ

(CON ACLARACIÓN DE VOTO)

ALVARO LECOMPTE LUNA DOLLY PEDRAZA DE

ARENAS

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

ACLARACION DE VOTO DEL DR. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993).

Radicación número: 5525

Actor: RAFAEL CENTANARO ALVAREZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL

Con el más profundo respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, y no obstante compartir en su esencia la providencia adoptada en este proceso, me separo de lo dispuesto en la parte resolutiva en cuanto al confirmar las condenas se ordena el descuento de las sumas que pueda haber recibido la parte demandante de otra Entidad Oficial, para lo cual se invoca el artículo 128 de la Constitución Nacional. En efecto, para el suscrito consejero es claro que las sumas a que se condena en la sentencia confirmada, para las cuales se toma en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tiene el carácter de otro "empleo público" u otra asignación que provenga de Tesoro Público", sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante. Bajo la vigencia del anterior estatuto constitucional, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al debatir este punto en procesos ejecutivos laborales donde se ventilaba el cumplimiento de sentencias de la jurisdicción contencioso administrativa, formuló - de manera reiterada - algunos razonamientos de la siguiente guisa: "Tomando apoyo en el artículo 64 de la C.N. y en la circunstancia de que el ejecutante había devengado sueldo de la Policía Nacional, la entidad demandada excepcionó compensación, cobro de lo no debido y pago respecto de los salarios y prestaciones que el demandante hace valer coercitivamente con base en sendas sentencias de la - jurisdicción de lo contencioso administrativo que

ordenaron su reintegro a la Caja de Previsión Social de Cundinamarca" . "El artículo 64 de la Constitución Nacional dispone: Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, los departamentos y municipios. "La Prohibición que consagra el artículo 64 transcrito se refiere a la imposibilidad jurídica de recibir más de una asignación del Erario Público; pero esa prohibición, por ser tal, no puede aplicarse a situaciones similares, así ellas revistan la condición de ser análogas puesto que, tanto en materia civil y por ende laboral, en ese punto de prohibiciones rige el principio de la tipicidad; no hay prohibición sin ley que la consagre; la analogía en las penas es inadmisible". "Nada impide recibir del Estado sueldo e indemnizaciones al mismo tiempo. Los casos de compatibilidad son numerosos. Piénsese por ejemplo, en el trabajador oficial favorecido con condena a cargo de entidad oficial obligada a pagarle indemnización moratoria conforme al artículo lº del Decreto 797 de 1949, cuando al mismo tiempo y durante la tramitación del correspondiente proceso ordinario y con posterioridad a él el mismo trabajador ha sido vinculado contractualmente o por relación legal y reglamentaria con otra entidad oficial. La compatibilidad entre la indemnización y el sueldo nunca ha sido puesta en duda en un caso de esa naturaleza". La razón está en que la asignación, con su equivalente del sueldo, no se asimila a la indemnización. Devengar simultáneamente sueldo o indemnización, es decir,

dos prestaciones (en sentido genérico) que tienen dos causas diferentes, no puede estimarse como prohibido por la Constitución Nacional. El artículo 64 busca, ante todo, que la misma persona no desempeñe simultáneamente dos o varios empleos públicos. Pero si una erogación del Erario Público tiene su fuente en el contrato ficto de trabajo o en la situación legal reglamentaria y otra erogación del mismo Erario proviene del hecho ilegal de la administración, la prohibición del artículo 64 no puede admitirse". "Es precisamente lo que ocurre en el evento de autos. Porque el pago de salario dejado de percibir que ordenó la justicia administrativa como consecuencia del reintegro tiene carácter indemnizatorio; busca reparar el daño o perjuicio que ocasionó al demandante el acto nulo de la administración que lo desvinculó ilegalmente del servicio. En cambio los salarios que el actor devengó por servicios prestados a la Policía Nacional tienen su fuente de esa relación de servicio..."(Providencia del 28 de agosto de 1984, con ponencia del H. parte resolutiva de la sentencia, en lo que se relaciona con esta clase de descuentos. Con todo acatamiento,

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA