CE-SEC2-EXP1993-N5625

BANDA DE MUSICA DEL EJERCITO - Miembro / PERSONAL MILITARAsimilacion / PRESTACIONES SOCIALES / ASIGNACION DE RETIRO / SUSTITUCION PENSIONAL - Liquidacion / OSCILACION Se transmite justamente un pensión ya liquidada, y por ello, esta prestación ha debido ser liquidada con las normas vigentes a la época de su causación, pero actualizada posteriormente por el beneficio de la oscilación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO

Santafé de Bogotá d, D. C. agosto veinte (20) de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 5625

Actor: ANA FLOREZ TOVAR Y OTRAS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 27 de julio de 1990, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

LA DEMANDA Se solicita en la demanda la nulidad de la Resolución N°2009 de 14 de mayo de 1984, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual no se ordenó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional por el fallecimiento del señor Capitán (r) del Ejercito MARTIN FLOREZ CUELLAR a Ana Elisa, Enriqueta y Rebeca Flórez Tovar. Como restablecimiento del derecho se pide se reconozca, liquide y pague una pensión de jubilación, en cuantía equivalente al 85% del sueldo de actividad que

en todo tiempo devengue un Capitán de parte de la prima de Navidad y las respectivas mesadas adicionales, pensión que deberá reconocerse de manera oscilante, con una retroactividad de 4 años, contados a partir de la petición. Asimismo que las cantidades líquidas correspondientes devengarán intereses comerciales y moratorias, en los términos del artículo 177, inciso 5, del Código Contencioso Administrativo. Como disposiciones violadas el libelo cita, los artículos 17, 30 y 169 de la Constitución Política anterior; artículo 1 de la ley 103 de 1912: artículo 14 de la Ley 71 de 1915; artículo 13 de la Ley 102 de 1927; artículo 22 de la Ley 75 de 1925; artículos 1 y 2 de la Ley 107 de 1928, artículos 15, 16 y 21 de la Ley 82 de 1947; artículo 114 de la Ley 126 de 1959; artículo 1 de la Ley 41 de 1973; artículo 7 Decreto 2036 de 1931; artículos 116,119 y 147 del Decreto 2337 de 1971; artículos 1° y 4° del Decreto 1305 de 1975. En desarrollo del concepto de la violación se alude al derecho pensional del Capitán Martín Flórez Cuellar reconocido según sentencia del Consejo de Estado por haber acreditado el tiempo necesario para obtener dicha prestación periódica, el grado militar que ostentaba el cual se deduce de la inscripción en los escalafones militares y a la vocación pensional o derecho pensional de las beneficiarias y a su cuantía. LA SENTENCIA El tribunal accedió parcialmente a las súplicas impetradas en la demanda (folio 94

cdno. N°1). El a-quo, expresó que , en el detenido estudio que se hace en el escrito demandatorio el apoderado de las demandantes debate con fundamento el argumento expuesto en el acto impugnado; que acorde con el artículo 1 de la Ley 103 de 1912 los miembros de las bandas de músicos del Ejército se reputan militares para efectos de la Ley 149 de 1896 y ésta establece pensiones y recompensas militares por muerte en el campo de batalla u otra acción de guerra o alguna función del servicio, etc., por tiempos de servicio, como en el caso del demandante; que en el citado estatuto no se hace distinción alguna respecto de los derechos de los beneficiarios de los integrantes de las bandas oficiales del Ejército reputados o asimilados a militares; que donde la ley no distingue no le es dado distinguir al intérprete; que el artículo 7 del Decreto 2036 de 16 de noviembre de 1931, invocado en el libelo, determina el derecho de los beneficiarios. entre éstos las hijas célibes del oficial que fallezca en goce de sueldo de retiro, los beneficiarios señalados en el artículo 22 de la Ley 75 de 1925; que en el caso sub judice al momento de la muerte del pensionado, las demandantes, en calidad de hijas célibes, adquirieron el derecho a la pensión que recibía su señor padre; que como este derecho no prescribe, la prescripción sólo se aplica con relación a las mesadas abandonadas por falta de reclamación oportuna, cabe su reconocimiento desde cuatro años contados hacia atrás, conforme al artículo 127 del Decreto 2337 de 1971, a partir de la fecha de la

solicitud en la vía gubernativa que en este asunto ocurrió el 13 de agosto de 1982, que en lo atinente al monto de la prestación deben tenerse en cuenta las disposiciones que se ocupan de los reajustes de revalorización de las pensiones citadas en la demanda, concretamente el artículo 1 de la Ley 41 de 1973; que de las normas invocadas en el libelo no se desprenden el derecho de las demandantes a la pensión oscilante reverenciada en la demanda (folios 86 a 95 cdno. ppal.). LA APELACIÓN Afirma el apelante que en la sentencia recurrida se restringe o limita la cuantía de la prestación periódica y que, por ende, la providencia debe mortificarse en aras de la correcta liquidación de la pensión solicitada, que el Consejo de Estado ha manifestado que la liquidación de la pensión en estos casos debe hacerse teniendo en cuenta las disposiciones vigentes en la actualidad, que sobre el no derecho a la pensión oscilante él está consagrado desde la expedición de la Ley 107 de 21 noviembre de 1928, que la expresión "... en los términos de las vigentes al momento del fallecimiento del causante ..." deberá revocarse, para que la pensión no vaya a ser liquidada con los sueldos que regían en el año de 1942 cuando falleció el Capitán Flores Cuellar, pues la prestación no llegaría al salario mínimo ( fls. 97 a 99 cdno. ppal. ). EL CONCEPTO FISCAL La Fiscal Quinto del Consejo de Estado en su concepto de fondo opina, que no asiste razón al Ministerio de Defensa Nacional en las consideraciones hechas en el acto administrativo acusado, de conformidad con lo estatuido en las leyes 103

de 1912 y 149 de 1896, que no obstante lo anterior las súplicas impetradas en la demanda no podrán ser satisfechas, ya que bien sea que se apliquen el Decreto 0612 de 15 de marzo de 1977, vigente para la fecha en que fue dictado el acto enjuiciado y presentado el libelo inicial, tales disposiciones imponen la necesidad al interesado de acreditar con las pruebas necesarias su dependencia económica del oficial o suboficial padre fallecido y en el caso sub examine no se demostró en vía administrativa, ni en sede jurisdiccional el aspecto aludido (fls. 148 a 157 cdno. ppal.).

Para resolver se CONSIDERA: 1) De acuerdo con el acto acusado, el Ministerio de Defensa Nacional niega el reconocimiento de la sustitución pensional, con fundamento en que aunque los músicos fueron asimilados a militares, no por ese motivo podía considerarse que ostentaban el grado y calidad de ellos, y dicha asimilación no conducía a que los correspondientes derechos laborales se convirtieran en derechos herenciales a la muerte del funcionario asimilado, sino que se extinguían al ocurrir el deceso del beneficiario. 2) En la vía administrativa, no se discutió la dependencia económica de la parte actora con el Capitán (r) Martín Flórez Cuellar y por consiguiente no fue motivo de reparo por parte del Ministerio de Defensa Nacional, ni de inconformidad en el libelo demandatorio, motivo por el cual no le asiste razón a la Fiscalía de que se deba negar la sustitución pensional en virtud de que no quedó comprobada dicha dependencia económica, pues la administración no discutió este hecho.

1. Como la discrepancia entre el actor y el Ministerio de Defensa Nacional, se basa únicamente en el alcance que tiene la asimilación a militares de los miembros delas bandas de música del Ejército Nacional, deberá examinarse la norma correspondiente y lo que al respecto ha dicho la jurisprudencia: Ley 103 de 1912

Artículo 1° "Los miembros de las bandas de música del ejército se reputan militares para los efectos de la Ley 149 de 1896 y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1896, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907, como el que estuviera al servicio de la República, en las bandas oficiales de los Estados Unidos de Colombia o de cualquiera de los estados de la Nación Colombiana." 4) Sobre el particular la Sala Plena del Consejo de Estado en fallo de 18 de septiembre de 1979, exp. 10.035, con ponencia del Dr. Carlos Betancur Jaramillo, dijo: (...) "Las transcripciones precedentes muestran cómo los miembros de las bandas de guerra del ejército se reputan militares para los efectos de la Ley 149 de 1896 y esta asimilación se refiere exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, y así como los militares propiamente tales transmiten sus derechos prestacionales a sus causahabientes, igual cosa sucede con los civiles asimilados legalmente a aquéllos." 5) Igual criterio expuso esta Sala en sentencia de 10 de Agosto de 1973, con

ponencia del Dr. Eduardo Aguilar Vélez, en uno de cuyos apartes dijo: "Para la Sala la cuestión no ofrece mayor problema: Los miembros de las Bandas de música del ejército se reputan militares para efectos de obtener la pensión. Si esto es así y normas posteriores a la Ley 103 de 1912, dispusieron que también a las personas que se reputan militares. Así se desprende de los antecedentes que dieron origen a la Ley de 1912. A los miembros de las bandas de música al servicio del ejército debe considerárseles como militares en servicio activo. Ahora bien; a la muerte de un oficial que se encuentre en goce de sueldo de retiro, sus hijas célibes, a falta de la cónyuge y de hijos menores tienen derecho a percibir las dos terceras partes (2 / 3) de la asignación de retiro que correspondía al militar". 6) Como la inconformidad de la parte actora con la sentencia del Tribunal, se refiere a que la pensión debe liquidarse no con base en la remuneración que tenía al momento de fallecer el causante, sino teniendo en cuenta el carácter oscilante que revisten las pensiones del personal militar, la Sala dirá que es necesario distinguir dos aspectos sobre éste particular: El primero, relativo a la oscilación de la pensión frente al sueldo que tenga el cargo, según las variaciones que en el tiempo se sucedan, punto sobre el cual no surgen dudas, por ser clara la ley y la jurisprudencia sobre la materia. El segundo tema, hace relación a la liquidación de la pensión que se transmite. En este caso la Sala aclara que se transmite justamente una pensión ya liquidada, y por ello, esta prestación ha debido ser liquidada con las normas vigentes a la

época de su causación, pero, como se dijo, actualizada posteriormente por el beneficio de la oscilación. No se pueden confundir las normas vigentes para liquidar la prestación, que deben ser las vigentes al momento en que se causan, con las que regulan el beneficio de la oscilación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, y en desacuerdo con el concepto fiscal, FALLA: CONFIRMANSE los numerales 1°, 3°, 4°, y 5°, del fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 27 de julio de 1990, proferido con ocasión de la demanda promovida por Ana Elisa, Enriqueta y Rebeca Flórez. Del numeral segundo, REVOCASE la expresión "en los términos de las disposiciones vigentes al momento del fallecimiento", por cuanto el Ministerio de Defensa Nacional deberá liquidar y pagar la pensión así sustituida, de manera oscilante, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. En firme la presente providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día veintinueve (29) de julio de mil novecientos noventa y tres (1 993).

DIEGO YOUNES MORENO JOAQUÍN BARRETO RUIZ

AUSENTE

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE LUNA

CARLOS ORJUELA GÓNGORA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

SALVO VOTO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS SECRETARIA BANDA DE MUSICA DEL EJERCITO - Miembro / PERSONAL CIVIL DEL EJERCITO / SUSTITUCION PENSIONAL - Improcedencia La asimilación a militares que confirió la Ley 103 de 1912 a los miembros de las bandas de música no los convirtió en tales, sino que ratificó su condición de civiles, tanto es así, que como civiles pasaron en 1913 a depender del Ministerio de Instrucción Pública, en obedecimiento al Decreto 203 de ese año; sus herederos por lo tanto no pueden reputarse "herederos de militares". El artículo 22 de la Ley 75 de 1925 no consagró una sustitución pensional sino una pensión especial para "herederos militares", luego tal prestación sólo puede otorgarse a quien demuestre esta calidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SALVAMENTO DE VOTO DE LA DRA. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santafé de Bogotá D.C., Agosto veintisiete (27) de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 5625

Actor: ANA FLOREZ TOVAR Y OTRAS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Respetuosamente sustento mi inconformidad con la decisión mayoritaria de la Sala, en los siguientes términos: En asunto similar conocido por esta sección y en sentencia de marzo 1° de 1991, expediente N° 1702, Actor: María Elena La Rotta Torres, con ponencia de este despacho, providencia por la cual se rectificó la jurisprudencia contenida en el

fallo de agosto 10 de 1973, Magistrado ponente Doctor Eduardo Aguilar Vélez, Actor: Rosa Tulio Badillo Parada, se dijo: "3 - Al reestudiar las normas respecto de la asimilación a militares de los miembros de las bandas de música del ejército, la Sala estima que debe rectificarse la jurisprudencia transcrita y retomar la anterior, expuesta entre otras, en sentencia de junio 25 de 1959 (t. LXI bis) y 4 de mayo de 1962 (t. LXIV) en la última de las cuales se dijo: 'La asimilación de los músicos de las bandas del ejército a militares no quiere decir que el causante tenga un verdadero grado militar aprobado o reconocido, pues esto sólo se logra merced al cumplimiento de las leyes y estatutos especiales que colocan al individuo dentro del la carrera militar. Dicha figura produce solamente efectos fiscales para el reconocimiento de las prestaciones sociales, las que por ser civiles, no se convierten en derechos herenciales a la muerte del causante, sino que siguen la regla general de extinguirse al deceso del beneficiario. La Sala en esta oportunidad prohíja esta jurisprudencia por las siguientes razones: a) La Ley 103 de 1912 (artículo 1°) dispuso que: 'Los miembros de las bandas de música se reputan militares para los efectos de la Ley 149 de 1896. Esta ley ‘sobre recompensas y pensiones militares', prescribió en su artículo 5° que, las pensiones en cualquier caso son Personales e intransmisibles. b) La asimilación a militares que confirió la Ley 103 de 1912 a los miembros de

las bandas de música no los convirtió en tales, sino que ratificó su condición de civiles, tanto es así, que como civiles pasaron en 1913 a depender del Ministerio de Instrucción Pública, en obedecimiento al Decreto 203 de ese año: 'sus herederos por lo tanto no pueden reputarse 'herederos de militares'. c) El artículo 22 de la Ley 75 de 1925 no consagró una sustitución pensional, sino una pensión especial para 'herederos de militares', luego tal prestación sólo puede otorgarse a quien demuestre esta calidad. d) Sólo desde el año de 1961, en virtud de la Ley 171 se consagró para el sector público la sustitución pensional. 4 - En este orden de ideas, comprobado como está que el señor BUENAVENTURA LA ROTTA fue un empleado civil y que su deceso ocurrió en 1960, debe concluirse que sus herederos no tienen derecho a la pensión reclamada, porque el artículo 22 de la Ley 75 de 1925 sólo otorga este derecho a los 'herederos de militares' y porque no existiendo entonces norma que permitiera la sustitución, la reconocida a su padre se extinguió, como ya lo había dicho el Consejo de Estado en 1968, al momento de su fallecimiento". Atentamente,

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS