CE-SEC2-EXP1993-N5634

CARRERA ADMINISTRATIVA / ESTABILIDAD / CARGO DE CARRERA /

INSUBSISTENCIA - Improcedencia El actor se encontraba inscrito en la carrera administrativa en el empleo de técnico administrativo, y el cargo que ocupara luego de jefe de sección, en el cual su nombramiento se declaró insubsistente, fué a el promovido con antelación a la vigencia de la ley 61 de 30 de diciembre de 1987 como se establece igualmente de lo expresado al respecto por el apoderado del I.C.T. en la contestación del libelo.

NOTA DE RELATORÍA: Reiteración jurisprudencias sentencia del 23 de mayo de 1991, expediente 1748, Actor: Luis Soto Aldana.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO

Santa Fe de Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 5634

Actor: EDGAR REYES OROZCO Demandado: INSTITUTO DE CREDITO TERRITORIAL La apoderada del Instituto de Crédito Territorial interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 8 de noviembre de 1990, proferida por el Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca. Admitido el recurso de apelación por auto de 5 de abril de 1991 (folio 106 cdno. ppal.), no observándose causal alguna de nulidad procesal y efectuando el trámite correspondiente, se procede a decidir, previas las siguientes

CONSIDERACIONES: La parte demandante solicitó en el libelo la declaración de nulidad del acto administrativo contenido en la resolución No. 6082 del 28 de octubre de 1988 dictada por el citado organismo, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor como Jefe de Sección 2075-05 de la Sección de Bienes y Servicios adscrita a la División Administrativa de la Regional Valle del Cauca.

Como restablecimiento del derecho, el demandante pidió ser reintegrado al empleo que ocupaba, o a otro de superior categoría, el pago de sueldos y prestaciones dejados de percibir a consecuencia de la desvinculación y se compute el tiempo desde el retiro hasta el reintegro al servicio. El a - quo, en la sentencia apelada (folios 86 a 93 ibídem), accedió a las súplicas de la demanda, pues consideró que de conformidad con el acervo probatorio aportado al proceso, el actor estaba disfrutando de los beneficios de la carrera administrativa, ya que se encontraba inscrito en ella; que como lo destaca el fiscal del Tribunal en su concepto, el demandante por el hecho de que ocupara un cargo de libre nombramiento y remoción que había aceptado voluntariamente, no permite concluir que por dicha razón podía ser desvinculado del empleo mediante la declaración de Insubsistencia de su nombramiento partiendo del supuesto de la pérdida de su garantía de estabilidad; que el artículo 49 del decreto 2400 de 1968 fué declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia; que si el I.C.T. pretendía retirar del servicio al demandante tenía que demostrar en proceso disciplinario la comisión de una falta disciplinaria o disponer la desvinculación a

través de acto administrativo motivado; qué no existe norma alguna que determine que cuando un funcionario se encuentra en la carrera administrativa y pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, ese traslado le acarrea la pérdida del derecho a la estabilidad laboral; que cualquier consideración adicional que se haga a lo sostenido por la agencia del Ministerio público, resulta superflua y sería abundar sobre lo que aparece tan correctamente expresado en su concepto. En la sustentación del recurso de apelación (folios 97 a 10 1 ibídem), el apoderado del I.C.T. manifiesta que si bien es cierto que el artículo 49 del decreto 2400 de 1968 ya no rige, aún bajo la declaratoria de inexequibilidad de esta disposición, no es el caso objeto de la controversia jurídica planteada dentro del proceso, puesto que el empleo que desempeñaba el demandante como Técnico Administrativo Grado 09, en el cual se encontraba inscrito en la carrera administrativa, no ha sido declarado de libre nombramiento y remoción; que en este asunto queda claro que no fué la modificación de la naturaleza del cargo de carrera, sino el nombramiento hecho al actor en otro cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que el citado precepto no es aplicable al caso sub - examine; que el último cargo que ejerció el demandante como Jefe de Sección, desde julio 15 de 1987 a octubre 26 de 1988, no era cargo incluido inicialmente en la carrera y, por consiguiente, perdía los derechos inherentes a la misma, a pasar de que luego la ley concedió plazos para inscribirse en la carrera, pero el actor no lo hizo;

que el demandante estuvo desempeñando las funciones del nuevo cargo durante más. de un año, por lo que no se puede pretender que la administración obro con mala intención al pasar al actor de un cargo de carrera a otro en el cual perdía sus derechos de estabilidad; que el demandante tuvo todas las opciones que le concedieron el decreto 583 de 1984, la ley 61 de 1987 y el decreto 573 de. 1988, para pedir su inscripción en el escalafón y no lo hizo; que por lo tanto, al momento de la declaración de insubsistencia del nombramiento del demandante, éste era funcionario de libre nombramiento y remoción, razón por la cual era viable utilizar la facultad discrecional en poder de la autoridad nominadora, como lo consagra el artículo 26 del decreto 2400 de 1968; que en el caso sub -judice se desconoce por la sentencia, lo estatuido en el artículo 2 de la ley 61 de 1987; que ni el señor fiscal del Tribunal, ni esta corporación hacen mención a la prueba, según la cual el Departamento Administrativo del Servicio Civil expidió constancia que certifica que el actor no figura ni nunca ha aparecido inscrito en el escalafón como Jefe de Sección, Código 2075, Grado 054 de la dependencia de Bienes y Servicios del I.C.T.; que no existe congruencia entre lo solicitado en el libelo con el contenido del fallo apelado, pues el demandante pidió reintegro al empleo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría y no al cargo de Técnico Administrativo Grado 09; que en tal sentido el a-quo en el fallo recurrido no tuvo en cuenta el principio

de equidad entra las partes vinculadas al proceso, ya que el fallador no debió otorgar algo no pedido en la demanda, aunque se hablara de reintegro. El señor Fiscal Cuarto del Consejo de Estado en su concepto de fondo, es de opinión que el empleado inscrito en carrera administrativa conserva los derechos propios de ésta, aún pasando a otro empleo, mientras no se configuren las causales legales, previo adelantamiento de proceso disciplinario o declaración de insubsistencia por calificaciones deficientes por bajo rendimiento que en este asunto para la época en que el actor tomó posesión del cargo de Jefe de Sección, para el cual fué nombrado mediante resolución No. 4723 de 21 de octubre de 1985, no existía norma alguna que contemplara la pérdida de los derechos de carrera por tomar posesión de empleo de libre nombramiento y remoción; que en el recurso de apelación contra el fallo del a-quo se cita el artículo 2 de la ley 61 de 1987, disposición que no fue invocada en el transcurso de la primera instancia; que aún en el evento de que se hubiese hecho referencia a dicha norma, desde el momento de la contestación de la demanda, a la misma conclusión se llegaría, puesto que no se encontraba vigente en el año de 1985 y por ende no es dable darle aplicación retroactiva; que el reintegro del actor al cargo en que se encontraba inscrito, ordenado por el tribunal, es equivocado, ya que de éste empleo no fue removido el demandante; que así las cosas, lo indicado es que se hubiera ordenado la reincorporación al servicio en el cargo que desempeñaba el actor como Jefe de Sección, con el fin de que se solicite la actualización en el

escalafón, acreditando que cumple con los requisitos indispensables para el ejercicio del empleo; que en los demás aspectos del fallo del Tribunal, la sentencia impugnada debe ser confirmada (folios 120 a 125 ibídem). Ahora bien, en reciente sentencia de agosto 20 de 1993, expediente No. 5248, autoridades Nacionales, actor: ARMANDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Consejo Ponente: Doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora, sostuvo la Sala: "Ciertamente sobre el particular, ésta Corporación, y especialmente, la Sección Segunda, ha proferido decisiones en uno y otro sentido, esto ha sostenido que los derechos inherentes a la carrera administrativa no se pierden por el hecho de pasar a otro cargo y, en consecuencia el empleado continúa gozando de los privilegios propios de la carrera, entre los cuales está el de estabilidad, pero también se ha dicho, que si un funcionario de carrera toma posesión de un empleo sin haber cumplido el proceso de selección, o de un cargo de libre nombramiento y remoción, para el cual no fué comisionado, pierde sus derechos de carrera. Sin embargo, sea ésta la oportunidad para definir que, en verdad, en aquellos casos en que las situaciones ocurrieron antes de estar en vigencia la ley 61 de 1987, como en el sub-lite, pues el actor fué inscrito en el escalafón de carrera administrativa como Profesional Universitario 3020 Grado 04, el 26 de septiembre de 1985 y fué ascendido al de Jefe de División 2040 14 de la División Técnica adscrita a la Dirección de la Regional Santander, mediante Resoluciones No.

1761 de 31 de marzo de 1987, la tesis que tiene mayor fundamentación jurídica es la expuesta primeramente, por cuanto, como bien lo anotó la Sala plena en sentencia fecha el 8 de julio de 1988, expediente No. s-031, actor: Hernando Medina Ávila, el artículo 47 del Decreto 2400 de 1968 constituye su soporte legal, ya que indica claramente en qué casos se pierde la condición de funcionario de carrera, y ello solo ocurre por cesación definitiva en el ejercicio de las funciones, ocasionada por declaración de insubsistencia, renuncia regularmente aceptada, retiro con derecho a jubilación, invalidez absoluta y retiro forzoso por edad. No está contemplado en dicho artículo, ni en ninguna otra norma, la pérdida del escalafón por pasar a otro Cargo, así sea éste de superior categoría a aquél en que el funcionario se hallaba escalafonado. Pero debe advertirse que las garantías propias de la carrera se mantienen, pero preferidos a los términos exactos del escalafón por eso, el empleado, por ejemplo, podría ser devuelto a su cargo inicial sin que ellos vulneren sus derechos, pues no existe, se ha precisado, reclasificación automática en el escalafón, como no existe tampoco inscripción automática en el mismo, es necesario obtenerlas por los medios legales. En el sub - examine, ya se advirtió que los autos permiten concluir que el actor se hallaba escalafonado en el (sic) Carrera Administrativa, en el cargo de Profesional Universitario 3020-04, lo cual se infiere no sólo de la fotocopia de la Resolución del Departamento Administrativo del Servicio Civil, mediante la cual se produjo la

respectiva inscripción, que efectivamente, como lo anota la colaboradora Fiscal carece de autenticidad, sino porque el apoderado del Instituto demandado, así lo reconoció en el escrito de contestación de la demanda. Igualmente se observa que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, no se produjo por rendimiento deficiente, de acuerdo con tres calificaciones de servicios sucesivos hechas con intervalos no inferiores de un mes (artículo. 240literal d), Decreto 1950 de 1973). De otra parte, observa la Sala que para el momento en que fue promovido el demandante al cargo de jefe de División (3 de abril de 1987), tanto en el cargo en el cual estaba escalafonado como éste que pasó a ocupar como Encargado, pertenecían a los catalogados como de Carrera Administrativa, puesto que solamente con la promulgación de la ley 61 de 1987, (30 de diciembre de 1987), vino a considerarse el dé jefe de División como da libre nombramiento y remoción. De acuerdo con lo anterior, cabe concluir que el señor Armando Rodríguez Rodríguez fué separado del servicio ilegalmente y su reintegro debe ordenarse al cargo en el cual estaba escalafonado, pues ninguna norma obliga a mantenerlo en otro diferente y respecto del cual no goza de garantía de relativa inamovilidad. No existe en éste evento, fallo extrapetita al haber requerido al accionante su reintegro al cargo que venia desempeñando o a otro de igual o superior categoría y disponerse a aquel en que se hallaba escalafonado en carrera, por cuanto, como ya lo ha definido la Corporación, lo fundamental, es que el reintegro ya, está

pedido. Como puede observarse, los planteamientos formulados en dicha providencia son de recibo en éste asunto, pues el actor se encontraba inscrito en la carrera administrativa en el empleo de Técnico Administrativo, según resolución No. 016846 del 26 de septiembre de 1985 expedida por el Departamento Administrativo del Servicio Civil (folio 3 ibídem) y el cargo que ocupara luego de Jefe de Sección, en el cual su nombramiento se declaró insubsistente (folios 8 y 9 ibídem), fué a él promovido con antelación en la vigencia de la ley 61 de 30 de diciembre de 1,987- (folios 44, 45 y 46 ibídem), como se establece igualmente de lo expresado al respecto por el apoderado del I.C.T. en la contestación del libelo (folio 35 ibídem) y en escrito que obra en el expediente (folio 113 ibídem). De otra parte, es, necesario aclarar que el cargo de Jefe de Sección, tanto a la luz de lo estatuído en la ley 61 de 1987 como en los decretos 2400 de 1968, 3074 del mismo año y su reglamentario 1950 de 1978, pertenece a la carrera administrativa. Por consiguiente, habrá de confirmarse la sentencia apelada con la salvedad de las condenas se impondrán a cargo del Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana - INURBE - por virtud de lo señalado en el artículo 10º. de la ley 8 de 1991; adicionándose que de las sumas que se, deben cancelar al actor se descontarán aquéllas que hubiese recibido del tesoro público durante el

lapso desde cuando se produjo su desvinculación del servicio hasta la fecha en que sea reintegrado, acorde con lo dispuesto en el artículo 128 de la carta de 1921. Es obvio que la liquidación por éstas sumas, se debe realizar con referencia al empleo de Técnico Administrativo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA: 1) Confirmase la sentencia apelada del 8 de noviembre de 1990, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el proceso incoado por el señor Edgar Reyes Orozco en orden a obtener la nulidad de la resolución No. 6082 del 28 de octubre de 1988 proferida por el Instituto de Crédito Territorial, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento, con la salvedad de que a quien corresponde dar cumplimiento a dicha sentencia es al Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana - INURBE -. 2) Adicionase la sentencia apelada del 8 de noviembre de 1990, respecto que de las sumas que se deben cancelar al mencionado señor, se descontarán aquéllas que hubiese recibido del tesoro público durante el lapso comprendido entre la fecha en que se produjo su retiro del servicio hasta cuando sea reintegrado, de conformidad en lo estatuido en el artículo 128 de la Constitución Política de 1991.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente del Tribunal de origen. La anterior providencia fué estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada

el día veintiuno (21) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993).

DIEGO YOUNES MORENO CLARA FORERO DE CASTRO

CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA JOAQUÍN BARRETO RUIZ

ACLARA VOTO SALVO VOTO

ALVARO LECOMPTE LUNA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

AUSENTE

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA

CARRERA ADMINISTRATIVA / ESTABILIDAD - Improcedencia / CONCURSO

DE MERITOS / INSUBSISTENCIA

El actor fue escalafonado en la carrera en el empleo de Técnico Administrativo con posterioridad fue objeto de movimientos que se traducen en "promociones" o "ascensos” que la autoridad nominadora hizo sin que tales movimientos hubieran sido precedidos de los correspondientes concursos que, como se ha expresado, son un imperativo legal para ascender dentro de la carrera administrativa. Tales nombramientos, mal denominados “ascensos” o "promociones” podrían ser o no aceptados por el actor, sin que la negativa pudiera derivarse su desvinculación laboral, porque en tal evento hubiera continuado vinculado de empleo de carrera en el que fue escalafonado, sin mengua alguna de sus derechos de carrera. El accionante perdió los beneficios de la carrera al aceptar su primera "promoción" al margen de la ley, y por ende, no procedía la nulidad del acto administrativo demandado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. JOAQUIN BARRETO RUIZ

Santa Fe de Bogotá, D. C, cinco (5) de noviembre de mil novecientos noventa y

tres (1993) Radicación número: 5634

Actor: EDGAR REYES OROZCO Demandado: INSTITUTO DE CREDITO TERRITORIAL Con el mayor respeto por la opinión de los demás, miembros de la Sala consigno a continuación las razones por las cuales me aparté de la decisión adoptada en el presente proceso.

Para el efecto, reproduzco el criterio de la Sala consignado en un caso semejante en sentencia del 23 de mayo de 1991, Expediente No. 1748, Actor: LUIS SOTO ALDANA, en los siguientes términos: "Sabido es, que son tres, los soportes sobre los cuales están estructurados los sistemas de las carrera administrativa, judicial y militar que consagra nuestro ordenamiento constitucional, a saber: el ingreso y el ascenso por méritos y la estabilidad, condicionada a la eficiencia y buena conducta del funcionario. Soportes, predicables en cualquiera de las tres aludidas carreras, así en un momento dado tengan características u orientaciones técnicas propias. Así por ejemplo, hay sistemas de carrera estructurados con cierta elasticidad, que le permite al empleado desempeñarse en las más disímiles tareas en la respectiva organización, sin que ello afecte su condición de empleado escalafonado, como acontece con la carrera militar en la que la persona indistintamente se puede desempeñar en el frente de batalla, o en las unidades de apoyo administrativo, o en labores relacionadas con la defensa nacional diferentes a las anteriores, sin que el paso de una actividad a otra tenga incidencia alguna en sus derechos frente a la carrera. Tal es el caso también, de algunos sistemas especiales de

carrera administrativa como la docente o la diplomática y consular. En todos ellos se es capitán, mayor o coronel, docente grado 7, grado 9 o grado 10, segundo secretario, primer secretario o consejero, con prescindencia de las funciones o actividades que se estén desempeñando en un momento determinado; se es capitán, docente o consejero, no importa las funciones, el lugar o dependencia donde se labore. Son éstos, los llamados estatutos de la carrera, personales, que le permiten moverse al empleado a todo lo largo y ancho de la organización, llevando consigo el grado o nivel alcanzado dentro de la organización. De otra parte, existen los estatutos de carrera referidos al cargo, que se caracterizan por ser mucho más rígidos y referidos a la organización o estructura jerárquica y funcional de la entidad donde se labora, en los que la calidad de funcionario de carrera se predica únicamente respecto al empleo al cual ha accedido el funcionario conforme a las normas de la carrera. Tal el caso del sistema de la carrera administrativa general (regulada por el D.L. 2400 de 1968) o de la carrera judicial, por ejemplo en los que la persona está escalafonada en un empleo determinado, sin que le sea dado desempeñar funciones o destinos diferentes, salvo que sea transitoriamente y previo el cumplimiento de los trámites exigidos para el efecto, so pena de perder su calidad de funcionario o empleado de carrera. En estos sistemas de carrera, se está escalafonado en él empleo de Secretaria, o Profesional Universitario de tal dependencia, o en el de Juez Civil Municipal o de Magistrado del Tribunal equis, sin que pueda legalmente

desempeñar con carácter indefinido un empleo diferente; pues se pertenece a la carrera, mientras se está desempeñando el empleo en el cual está escalafonado y sólo puede desvincularse de él, transitoriamente., previa licencia, comisión o encargo que le haya sido conferido para desempeñar durante algún tiempo otro empleo". "Para la Sala no Pasa desapercibido el artículo 47 del tantas veces citado decreto 2400, según el cual "el empleado inscrito en el escalafón que cese en el ejercicio de sus funciones por cualquiera de las causas establecidas en el Artículo 25 perderá su condición de funcionario de carrera" y, que dentro de dichas causas no se encuentra expresamente la de aceptar y tomar posesión de un empleo superior sin haber superado satisfactoriamente el concurso respectivo. A su juicio, tal enumeración no es taxativa; pues si así fuera ella considerada, habría que admitir que la administración y el empleado de carrera podrían hacer caso omiso de los requisitos y procedimientos señalados por la ley para ascender dentro de la carrera, haciendo así nugatorio el principio del mérito, pilar fundamental de ella. Y es que siendo la regulación de la carrera un estatuto legal armónico, que presupone que sus normas son atendidas debidamente y que la provisión de los empleos se hace en un todo de acuerdo con sus preceptos, era innecesario, dentro de la concepción inicial del estatuto, que la normatividad previera expresamente como causal de la pérdida de los derechos, los movimientos de personal efectuados al margen del ordenamiento jurídico. Nótese que el artículo 25, establece las causases de retiro del servicio y que frente a ellas, es apenas

obvio que se produzca la pérdida de los derechos de carrera en la forma que lo preceptúa el artículo 47; y es obvio igualmente, que el estatuto en su concepción inicial presuponga, románticamente si se quiere, que el ingreso, permanencia y promoción de los empleados de carrera siempre se haga en un todo conforme a derecho. De ahí, que no haya previsto expresamente que su incumplimiento se traduzca en la pérdida de la carrera, pues además, no debe olvidarse que lo que ha nacido al margen de la ley, no puede generar derechos. Sin embargo, la experiencia demostró que tal suposición era ajena a la realidad; pues por múltiples factores que han entrabado el pleno funcionamiento de la carrera administrativa en el país y, que no es del caso analizar en esta oportunidad, se concluyó que era de inusual frecuencia acudir al mecanismo de las "promociones", sin concurso, para favorecer al recomendado o al amigo, llevándose por delante no solo la filosofía sino el ordenamiento legal que tutela el sistema del mérito dentro de la administración pública. Fué por esta realidad, que el legislador se vio precisado a consagrar ya en forma expresa en la ley 61 de 1987, norma que no es aplicable al caso sub -júdice, que "Cuando un funcionario de Carrera Administrativa toma posesión de un empleo distinto del que es titular sin haber cumplido el proceso de selección o de un cargo de libre nombramiento y remoción para el cual no fué comisionado, perderá sus derechos de carrera. Por las razones anotadas la Sala encuentra que la declaración de insubsistencia del nombramiento del cargo de Jefe de División de que fué objeto el actor, fué

ajustada a derecho, pues no estaba amparado por fuero alguno de estabilidad. Ahora bien, el acto y fué empleado del antes denominado Instituto de Crédito Territorial, hoy INURBE, vale decir que el régimen de carrera a él aplicable es el general, contenido en el decreto extraordinario 2400 de 1968, con las modificaciones que le fueron introducidas por el 3074 del mismo año, reglamentados por el decreto 1950 de 1973, estatuto que contienen un régimen de carrera administrativa referido al empleo, por lo cual es indispensable recordar que el actor fué escalafonado en la carrera en el empleo de Técnico Administrativo Grado 09, mediante la Resolución 16846 del 26 de septiembre de 1985 y, que con posterioridad fue objeto de movimientos que se traducen en "promociones" o "ascensos", que la autoridad nominadora hizo sin que tales movimientos hubieran sido precedidos de los correspondientes concursos que, como se ha expresado, 'son un imperativo legal para ascender dentro de la carrera administrativa. Igualmente, no debe perderse de vista que tales nombramientos, mal denominados "ascensos" o "promociones", podían ser o no aceptados por el actor, sin que de la negativa pudiera derivarse su desvinculación laboral, porque en tal evento hubiera continuado vinculado al empleo de carrera en el que fué escalafonado, sin mengua alguna de sus derechos de carrera. Nótese que tales nombramientos son totalmente diferentes de los que se presentan con ocasión de las incorporaciones que se producen por la adopción de una nueva planta de personal, en el que los empleos son suprimidos y sus titulares quedan retirados

del servicio por decisión unilateral de la administración; en este caso, si el empleado no acepta el empleo que se le ofrece, continúa desvinculado. Por el contrario, en el sub-lite el actor no hubiera perdido su empleo, pues simplemente habría permanecido como Técnico Administrativo, y aunque no se habría beneficiado de los "ascensos", hubiera conservado su status de carrera. Sí lo anterior es así, como a mi juicio lo es. el accionante perdió los beneficios de la carrera al aceptar su primera "promoción" al margen de la ley y, por ende, no procedía la nulidad del acto administrativo demandado. Atentamente, JOAQUÍN BARRETO RUÍZ PROVIDENCIA DE CONDENA / DESCUENTO - Improcedencia / EMPLEADO PUBLICO - Inexistencia / ANALOGIA - Improcedencia Las sumas a que se condena en la sentencia confirmada, para las cuales se toma en cuenta la equivalencia de los salarlos y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de desvinculación y la del reintegro no tienen el carácter de otro “empleo público” u otra asignación que provenga del "tesoro público" sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio en el acto ilegal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante. No existe norma expresa que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esta clase de pronunciamientos; en esa materia no es procedente la aplicación analógica. El juez no puede crear normas, y al hacer este pronunciamiento en la parte resolutiva de la sentencia y ordenar tales descuentos, está creando una disposición que no está prevista de esta manera en el texto constitucional, ni consignada en estos términos en la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

ACLARACION DE VOTO DEL DR. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 5634

Actor: EDGAR REYES OROZCO Demandado: INSTITUTO DE CREDITO TERRITORIAL Con el más profundo respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, y no obstante compartir en su esencia la providencia adoptada en esté proceso, me separo de lo dispuesto en la parte resolutiva en cuanto al confirmar las condenas se ordena el descuento de las sumas que pueda haber recibido la parte demandante de otra Entidad Oficial, para lo cual se invoca el artículo 128 de la Constitución Nacional.

En efecto, para el suscrito Consejero es claro que las sumas a que se condena en la sentencia confirmada para las cuales se toma en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tienen el carácter de otro "empleo público" u otra asignación que provenga del "Tesoro Público", sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante. Bajo la vigencia del anterior estatuto constitucional, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al debatir este punto en procesos ejecutivos laborales donde se ventilaba el cumplimiento de sentencias de la jurisdicción contencioso administrativa, formuló -de manera reiterada - algunos razonamientos de la

siguiente guisa: "Tomando apoyo en el artículo 64 de la C.N. y en la circunstancia de que el ejecutante había devengado sueldo de la Policía Nacional, la Entidad demandada excepcionó compensación, cobro de lo no debido y pago respecto de los salarios y prestaciones que el demandante hace valer coercitivamente con base en sendas sentencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que ordenaron su reintegro a la caja de previsión social de Cundinamarca". "El articulo 64 de la Constitución Nacional, dispone: Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese, por tesoro público el de la Nación, los departamentos o municipios". La prohibición que consagra el artículo 64 trascrito se refiere a la imposibilidad jurídica de recibir más de una asignación del Erario Público; pero esa prohibición, por ser tal, no puede aplicarse a situaciones similares, así ellas revistan la condición de ser análogas ' puesto que, .tanto en materia civil y por ende la laboral, en ese punto de prohibiciones rige el principio de la tipicidad; no hay prohibición sin ley que la consagre; la analogía en las penas es inadmisible". "Nada impide recibir del Estado sueldo e indemnizaciones al mismo tiempo. Los casos de compatibilidad son numerosos. Piénsese por ejemplo, en el trabajador oficial favorecido con condena a cargo de entidad oficial obligada a pagarle la indemnización moratoria conforme el artículo lo del decreto 797 de 1949, cuando al mismo tiempo y durante la tramitación del correspondiente proceso ordinario y

con posterioridad a él el mismo trabajador ha sido vinculado contractualmente o por r