CE-SEC2-EXP1993-N5635

ACCION PENAL / ACCION DISCIPLINARIA - Independencia El Decreto 400 de 1983 consagra la independencia de la acción penal de la acción disciplinaria y determina que la iniciación de la acción penal no impide a la administración adelantar la acción disciplinaria hasta su terminación. Toda falta disciplinaria en que haya incurrido un funcionario origina acción disciplinaria, cuyo ejercicio es obligatorio, a pesar de haberse iniciado acción penal y que la responsabilidad emanada de aquella acción iniciada contra un empleado es independiente de la responsabilidad civil o penal que la acción disciplinaria pueda originar. PROCESO DISCIPLINARIO / NULIDAD - Improcedencia / PRUEBASPractica / FUNCIONARIO INVESTIGADOR - Facultades / DELEGACION DE FUNCIONES No todo vicio de forma u omisión en que se incurra en una actuación administrativa genera tal nulidad; la genera las irregularidades que afecten sustancialmente el debido proceso o que vulneren el derecho de defensa del investigado y ello no ocurrió en el sub - lite. El artículo 12 del decreto 786 de 1985 determina respecto del período probatorio, que el investigador decretará la práctica de las pruebas que considere conducentes y pertinentes, incluyendo las de oficio que estime necesarias. Y fue lo que hizo el funcionario, investigador en el caso sub - judice al dictar el auto de 10 de mayo de 1988, en - el cual delegó a otra funcionaría para la práctica de algunas pruebas y de las que se consideraran necesarias para perfeccionar la investigación administrativa, puesto que contaba con competencia para realizar ésta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 5635

Actor: HECTOR HELI ROJAS HERNANDEZ Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia

Tribunal Administrativo del Tolima. LA DEMANDA Se solicita en la demanda la nulidad de las resoluciones Nos. 06319 de 13 de diciembre de 1988 y 00240 de 25 de enero de 1989, dictadas por el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, por medio de las cuales se destituyó al actor del cargo de Técnico Administrativo 4065-09 de la Administración de Impuestos Nacionales de la ciudad de Ibagué y se le inhabilitó por el término de un año para el ejercicio de funciones públicas. Como disposiciones violadas el libelo cita, los artículos 16, 17, 20, 26, 39 y 62 inciso 1°. de la Constitución Política anterior; 2, 4, 12, 13, 14 y 3.7 del 1985; 8 y 25 del decreto 400 de 1983; 1, 7, 12, 15, 18 y 36 de la 1984; 1, 13, 17, 21, 36 y 38 del decreto 482 de 1985 (folio 14 cdno. ppal.). El concepto de violación hace referencia a que de conformidad con las disposiciones invocadas como infringidas que contienen la normatividad aplicable

a las investigaciones disciplinarias, no aparece la facultad del comisionado para a su vez subcomisionar a otro funcionario y menos aún para decretar por su propia iniciativa prueba alguna de manera oficiosa como ocurrió en el proceso disciplinario adelantado contra el demandante; que igual acontece con la omisión de la formalidad ordenada por el artículo 4o. del decreto 786 de 1985 respecto del auto de 12 de abril de 1988; que en este asunto no se cumplió con la exigencia legal señalada en el artículo 32 del citado decreto y que concreta el artículo 26 de la Carta de 1886, en cuanto al necesario sometimiento de la investigación a las leyes preexistentes ante el Tribunal competente y con la plenitud de las formas de cada juicio; que de otra parte el artículo 12 de dicho decreto establece un término para ordenar las pruebas solicitadas por el investigado o las que se consideren necesarias y ordene de oficio el investigador; que las diligencias probatorias adelantadas por la funcionaría comisionada no se allegaron regularmente al proceso, ya que la funcionaria que las practicó no tenía competencia para llevarlas a cabo; que resulta forzoso concluir en el caso sub - judice que la actuación cumplida por esta se encuentra afectada de nulidad y que si con base en ella se aplicó la medida de destitución, es razonable concluir que la resolución No. 06319 de 1988 tuvo una motivación falsa; que configurada la desviación dé poder en la irregular tramitación del proceso disciplinario, es forzoso concluir que las pretensiones del escrito demandatorio están llamadas a prosperar; que el resultado del proceso penal que se adelanta contra el actor no puede ser

indiferente para el proceso disciplinario, porque es evidente que la terminación de aquél con sentencia absolutorio no podría ser irrelevante para la actuación administrativa cumplida paralelamente 'y fallada con anterioridad a la causa penal (folios 14, 15 y 16 ibídem). LA SENTENCIA El Tribunal accedió a las súplicas impetradas en la demanda (folios 122 a. 138 ibídem) El a - quo expresó que en este asunto se concluye que la absolución en el proceso penal se basó en que el hecho imputado no existió, puesto que al admitir el juzgado la versión del procesado, aceptó la disculpa que el demandado expuso, de que sí concurrió allí a solicitud del quejoso para responder unas consultas, pero nunca para exigir dinero; que por estas razones es admisible la impugnación que formula el actor porque la sentencia absolutorio tiene incidencia en la. legalidad del acto administrativo, como se manifiesta en la adición de la demanda; que la prejudicialidad establecida en el artículo 35 del Código de Procedimiento Penal, imponía la observación de esta norma por la administración cuando ejerció el poder disciplinario, para evitar el desconocimiento del principio de contradicción; que por consiguiente, se quebranta indirectamente el artículo 26 de la Carta de 1886 ya que en cualquier proceso de juzgamiento, sea en ejercicio del poder disciplinario o de la acción penal, debe observarse estrictamente el debido proceso; que por lo tanto, para garantizar la vigencia del principio de legalidad, todos los actos de la administración deben someterse y subordinarse a la normatividad vigente; que en el caso sub examine se impone la prosperidad de

las pretensiones del actor, por la preeminencia del procedimiento penal sobre el disciplinario, en especial, o cuando en la acción penal se concluyó sin equívocos y con fundamento en los mismos medios de prueba, que el hecho imputado no ha existido; que hubo identidad en la conducta atribuida al demandante en la acción disciplinaria como violación presuntamente del régimen ético que deben observar los empleados oficiales, y dentro del proceso penal que lesionaba posiblemente el bien jurídico de la administración pública, y logró demostrarse que el actor no exigió dinero alguno al contribuyente. LA APELACION En el escrito contentivo del recurso de apelación (folios 140 a 156 ibídem), el apoderado de la Nación (Ministerio de Hacienda y Crédito Público) solicita se revoque la sentencia recurrida y se, mantenga la validez de las resoluciones, acusadas. Dice el recurrente que en síntesis, las pruebas practicadas por la delegada de la División de Inspección se realizaron con apoyo en la comisión conferida por el abogado de la Sección de Investigaciones de dicha, dependencia, funcionario competente según la ley para adelantar la investigación y a quien le fue repartida la queja para que la iniciara y la prosiguiera sí se configuraba mérito; que la funcionaria comisionada sí era competente para realizar investigaciones, según delegación de funciones por parte del jefe de aquella división y además practicar pruebas a través de la comisión otorgada; que en este asunto no se violó ninguna reserva de la investigación por la circunstancia de que se comisionara a una funcionaria para que practicara unas pruebas que debían llevarse a cabo en la

ciudad de Ibagué, fuera de la sede del funcionario investigador; que la naturaleza jurídica de la sanción disciplinaria es completamente diferente de la sanción penal, acorde con el contenido del artículo 13 de la ley 13 de 1984; que no es indispensable esperar los resultados de la investigación penal para' imponer una sanción administrativa; que si administrativamente en el caso sub - judice se demostró el hecho irregular y se tomó la decisión de sancionar disciplinariamente al infractor con la destitución, toda la actuación se llevó a cabo con fundamento en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, las cuales se apreciaron en su conjunto como lo dispone el artículo 34 del decreto 786 de 1985, ordenamiento de carácter administrativo y no con base en ningún otro; que en el caso sub - lite se presentó denuncio penal para que se calificara si la acción ejecutada por el demandante había infringido la ley penal; que en lo atinente a la prejudicialidad penal, ni la ley 13 de 1984, ni el decreto 482 de 1985, como tampoco el decreto 400 de 1983, ni el decreto 786 de 1985, la contemplan; que el investigado debe demostrar su inocencia en el mismo proceso administrativo disciplinario o dentro del proceso contencioso administrativo, pero no con base en la exoneración de responsabilidad en el proceso penal, toda vez que una conducta tipificada en el derecho disciplinario puede no estarla en el. derecho penal; que si para el Juzgado 4. Penal del Circuito de la ciudad de Ibagué no significaba nada el hecho de que el actor haya estado en la residencia del

contribuyente y que el demandante haya sostenido que estuvo absolviendo una consulta, para el derecho disciplinario no es indiferente tal actuación, ya que el señor Héctor Helí Rojas no explicó satisfactoriamente el por qué estuvo allí; que, el hecho de absolver una consulta no es razón valedera, pues no eran las funciones del actor, las cuales están asignada a la Oficina. de Orientación al Contribuyente; que por dicho motivo constituye indicio de su conducta irregular, por tener bajo su guarda y proyección los requerimientos correspondiente al señor Jaime Otavo y el haberlo ido a visitar sin explicar de manera valedera la razón de esa conducta; que la justicia penal afirma que absuelve al demandante de los cargos formulados, por no reunirse en este caso los requisitos establecidos en el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, hecho que demuestra la independencia entre el derecho disciplinario y el derecho penal; que el exonerar penalmente al actor no conlleva igualmente la exoneración administrativa del demandante, a quien se le impuso la sanción disciplinaria de destitución, por haberse demostrado en cumplimiento del poder disciplinario su responsabilidad administrativa. EL CONCEPTO FISCAL El señor Fiscal Cuarto del Consejo de Estado en su concepto de fondo opina que el fallo debe ser confirmado, puesto que, en efecto, la. investigación disciplinaria adolece de vicios de procedimiento; que el desarrollo de ésta no observó la ritualidad pertinente, teniendo en cuenta que el investigador se tomó atribuciones que no le correspondían; que por consiguiente, se desconoció en este asunto el derecho de defensa y el debido proceso consagrado en el artículo

26 de la Constitución Política anterior; que la comisión de personal sin analizar y ponderar el acervo probatorio, recomendó la sanción de destitución pretermitiendo lo preceptuado en la ley sobre la sana crítica y lo dispuesto entre otras normas, en el inciso 2 del artículo 32 del decreto 786 de 1985, que en ciertas situaciones como en la presente investigación penal sí debe tener una relativa influencia frente a la decisión administrativa, máxime cuando el procedimiento disciplinario realizado no se rituó conforme a la ley, ni las pruebas recogidas se estudiaron y ponderaron según la sana crítica, lo, que trajo como consecuencia que el Tribunal se hubiera pronunciado favorablemente a las súplicas del escrito demandatorio (folios 185 a 193 ibídem). Admitido el recurso de apelación por auto de 22 de marzo de 1991 (folio 177 ibídem), cumplido el trámite de rigor de la segunda instancia y no observándose causal alguna de nulidad procesal, se procede a resolver, previas las siguientes

CONSIDERACIONES:

1. El Tribunal consideró que el procedimiento penal tiene preeminencia sobre el disciplinario y que por ello se imponía la observancia de la prejudicialidad ordenada por el artículo 35 del Código de Procedimiento Penal y que si la prejudicialidad está dirigida a evitar la violación del principio de contradicción según el cual una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo, como ocurrió en el sub - lite cuando en el disciplinario se sanción al accionante y en el proceso penal por los mismos hechos se le absolvió, se quebranta indirectamente el artículo 26 de la Carta de 1886. Igualmente estimó que habiéndose demostrado en el

proceso penal que el demandante no exigió dinero alguno al contribuyente debían prosperar las pretensiones del actor.

2. A folio 44 a 57 del cuaderno No. 1 aparece la providencia de julio 24 de 1989 proferida en primera instancia por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la ciudad de Ibagué, en la cual se decidió absolver al señor Héctor Helí Rojas Hernández de los cargos por los que rindió indagatoria y se le dictó resolución de acusación.

3. En la parte considerativa de la citada providencia judicial se señala que el procesado elaboró los borradores de los requerimientos 019 y 020 que se le realizaron al contribuyente Jaime Otavo Montaña por los años de 1986 y 1986; que se determinó que el acusado estuvo varias veces en la casa de dicho pero no se logró establecer si lo hizo para constreñir al contribuyente, exigiéndole trescientos mil pesos para reducir de esta forma la sanción que se le iba a imponer o si se presentó en la casa de Jaime Otavo Montaña para resolver una consulta en razón de que éste tenía problemas con la administración de hacienda

(folios 50 y 51 ibídem). Y más adelante se añade en la referida sentencia: "De lo anterior concluímos (sic) que es un hecho cierto de la presencia de Héctor Helí Rojas en la casa de Jaime Otavo Montaña así lo afirma el sindicado en su indagatoria loa testigos Jaime Otavo Montaña, Gilma Gutiérrez Millán, María Yaneth Quiñónez y Libardo Beltrán Castañeda, pero no se sabe

exactamente cuantas veces estuvo el procesado en la casa de Otavo Montaña ni a que iba porque según los testigos Rojas y Otavo dialogaron solos y no se dieron cuenta que tema trataron." (Folio 53 ibídem) (sic). Si ninguno de los testigos se dio cuenta del tema tratado por Otavo y Rojas, se puede afirmar que en el proceso solo existen dos versiones, la primera es la del quejoso y testigo Jaime Otavo Montaña cuando informa que Héctor Helí Rojas se presentó a su casa de habitación, solicitándole la suma de trescientos mil pesos en dinero efectivo para disminuirle una sanción que tenía en la Administración de Impuestos de la ciudad. La Segunda versión la da el procesado Héctor Helí Rojas en su diligencia de Indagatoria cuando informa que estuvo en la casa del señor Otavo tres veces atendiendo una llamada que la había hecho ese señor para hacerle una consulta de carácter tributario, diciéndole que no lo podía hacer porque él era empleado de la Administración y que lo único que él podía era acogerse a la amnistía tributaría. El Juzgado acepta la versión del acusado folio 53 y 54 cdno ppal.). (sic).

Y concluye así la providencia: "Al no existir prueba de responsabilidad en contra del acusado, o indicios de que lo comprometan en el ilícito investigado este Despacho Judicial lo absolverá de los cargos formulados por no reunirse los requisitos del artículo 247 del Código de Procedimiento Penal. Y así de esta manera el Despacho da por contestado los planteamientos de nuestro colaborador Fiscal y del señor defensor del acusado

folio 54 ibídem)." De lo anterior se colige que fue errada la apreciación del Tribunal respecto a que en el proceso penal se hubiera demostrado "que el demandante no exigió dinero alguno al contribuyente". Por el contrario, la absolución se fundamentó fue en la duda, pues al juzgador le faltó llegar a la certeza del hecho en razón a que la única prueba de que el sindicato pidió dinero al contribuyente era la declaración de éste. 4o. Debe precisar la Sala además, que el hecho de que en la justicia penal cursara investigación contra el actor, no impedía a la administración iniciar y fallar investigación disciplinaria por los mismos hechos y que la circunstancia de que el acervo probatorio aportado ante la justicia penal no fuera suficiente para sancionar penalmente al demandante, no implica necesariamente que las pruebas allegadas al proceso disciplinario llevado a cabo contra el actor, no fueran suficientes para imponerle la sanción disciplinaria de destitución a través de los actos impugnados, pues la acción disciplinaria es independiente de la acción penal y mientras que en el proceso penal se requiere la plena prueba del hecho punible y de la responsabilidad del acusado, en el proceso disciplinaria, según el artículo 18 de la ley 13 de 1984, aplicable al caso por remisión expresa del Decreto 786 de 1985, basta una declaración de testigo bajo juramento que ofrezca serios motivos de credibilidad o un indicio grave de que el inculpado es responsable para que pueda aplicarse la sanción. 5o. El Decreto 400 de 1983 consagra la independencia de la acción penal de

la, acción disciplinaria y determina que la iniciación de la acción penal no impide a la administración adelantar la acción disciplinaria hasta su terminación. De igual modo, los artículos 6 y 7 del decreto 482 de 1985 establecen que toda falta disciplinaria en que haya incurrido un funcionario origina acción disciplinaria, cuyo ejercicio es obligatorio, a pesar de haberse iniciado acción penal y que la responsabilidad emanada de aquella acción iniciada contra un empleado es independiente de la responsabilidad civil o penal que la acción disciplinaria pueda originar. 6o. Lo expuesto lleva a la conclusión de que los planteamientos hechos por el a - quo en el fallo recurrido son equivocados y, por ende, el correspondiente cargo formulado en el libelo como fundamento para pedir la nulidad de los actos administrativos enjuiciados, carece de validez para este efecto. 7o. En lo atinente a los vicios de procedimiento en que se incurrió en la investigación disciplinaria realizada contra el demandante, por funcionarios del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, expuestos por la parte actora, y, en especial, a que el investigador carecía de competencia para subdelegar en otra empleada la práctica de algunas diligencias dentro de dicha investigación, consta en el proceso lo siguiente: a) Que por auto No. 330 del 7 de abril de 1988, el Jefe (E) de la Sección de Investigaciones comisionó al doctor Gonzalo García Duque, abogado de esa sección, para que realizara diligencias preliminares por la queja presentada contra el señor Héctor Helí Rojas Fernández (folio 8, expediente disciplinario).

b) Que por auto No. 464 del 10 de mayo de 1988, el citado. Jefe de Sección comisiona al doctor Gonzalo García Duque por el término de un mes para que continúe el diligenciamiento del expediente en la Dirección General de Impuestos Nacionales, con la obligación de presentar informe parcial o definitivo al término de la comisión (folio 73, ibídem). c) Que por auto de la misma fecha, el doctor Gonzalo García Duque comisiona "a la Abogada Delegada para investigar por el término de cinco (5) días hábiles para que practique las pruebas." (Folio 80 ibídem), auto en el que se dispuso además, entre otras cosas. Practíquense todas aquellas pruebas de oficio que a juicio de este despacho sean necesarias para perfeccionar la presente investigación administrativa disciplinaria." d) Que en virtud del citado auto, la doctora Nelsy Leiton Montealegre, Abogada Delegada de la División de Inspección de la Administración de Impuestos Nacionales de la ciudad de Ibagué, practica una serie de diligencias dentro de la investigación disciplinaria adelantada contra el actor (folio 84, 86, 87, 90, 91 a 10 1 ibídem). 8o. El artículo 2 del decreto 786 del 15 de marzo de 1985 establece: Competencia para adelantar la acción disciplinaria. En el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, son competencia para adelantar la acción disciplinaria, cualquiera que sea el nivel o grado de los cargos desempeñados por los presuntos responsables:

1. El Jefe y los abogados de las dependencias investigadoras.

2. En las administraciones Regionales, los Jefes de éstos y los funcionarios

en quienes la respectiva dependencia investigadora delegue las funciones para investigar y evaluar las investigaciones disciplinarías; sin perjuicio de que la dependencia responsable de esta función la asuma cuando lo estime pertinente." Como puede verse, la mencionada norma atribuye competencia para adelantar la acción disciplinaria a los abogados de las dependencias investigadoras del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Y en el caso subjudice, el señor Gonzalo García Duque era abogado de la Sección de Investigaciones, por lo que acorde con el artículo 2% del decreto 786 de 1985 tenía facultad para investigar el actor. Por ende, no es dable interpretar que los autos Nos. 330 del 7 de abril de 1988 y 464 del 10 de mayo del mismo año, suscritos por el Jefe de la Sección de Investigaciones, estuvieran comisionando, en estricto sentido jurídico, al funcionario García Duque púa adelantar las diligencias preliminares o la investigación disciplinaria correspondiente.; si éste como abogado de esa dependencia administrativa contaba con atribuciones para investigar al demandante, el auto debe interpretaras como una orden para que ejerciera la competencia, en ese caso, es decir, como un reparto de trabajo que podía disponer el jefe entre sus abogados 9o. El artículo 4 del decreto 786 de 1985, que se refiera a las diligencias preliminares, señala en su inciso 2°: "Si transcurrido este plazo, no se configura mérito para abrir investigación así se señalará mediante auto motivado y se dispondrá continuar en diligencias preliminares. En relación con estas actuaciones el investigador rendirá un informe

ante el Jefe de la dependencia investigadora o el funcionario competente." A folio 9 del expediente disciplinario reposa el auto del 12 de abril de 1988, suscrito por el investigador, en el cual se ordena iniciar y continuar practicando diligencias preliminares, con el fin de verificar la comisión de la falta y / o la identidad del presunto (s) responsable (s) dentro del término de cinco días hábiles. Más adelante dicho auto afirma: "Si dentro del anterior término no fuere posible configurar el mérito para iniciar la correspondiente investigación administrativa disciplinaria, CONTINUASE en diligencias preliminares hasta que se configure el mérito suficiente para ello." Ciertamente el auto no exhibe una motivación profusa pero este defecto en forma alguna puede originar la nulidad de los actos administrativos impugnados como se manifiesta en la demanda ( folio 12 cdno. ppal.), pues como lo ha expuesto la Corporación, no todo vicio de forma u omisión en que se incurra en una actuación administrativa genera tal nulidad; la genera las irregularidades que afecten sustancialmente el debido proceso o que vulneren el derecho de defensa del investigado y ello no ocurrió en el caso sub - lite. 10o. Por otra parte el artículo 12 del decreto 786 de 1985 determina respecto del período probatorio, que el investigador decretará la práctica de las pruebas que considere conducentes y pertinentes, incluyendo las de oficio que estime necesarias. Y fue lo que hizo el funcionario investigador en el caso sub judice al dictar el auto del 10 de mayo de 1988 (folio 80 expediente disciplinario), en el cual delegó a otra funcionaria para la práctica de algunas pruebas y de las que se consideraran necesarias para perfeccionar la investigación administrativa, puesto

que contaba con competencia para realizar ésta, según los alcances del artículo 2 del decreto 786 de 1985, como ya se dijo. Se observa que en el numeral 6 del referido auto se destaca: "Como las pruebas hay que practicarlas en la Administración de Impuestos de Ibagué, comisionase a la Abogada Delegada para Investigar por el término de cinco (5) días hábiles para que practique las pruebas." Así las cosas, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia, la Sala considera que lo procedente en el caso subexamine es revocar la sentencia apelada y, en su lugar, denegar las súplicas impetradas en el libelo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1o. REVOCASE la sentencia apelada del 6 de noviembre de 1990, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima en el proceso incoado por el señor Héctor Helí Rojas Fernández en orden a obtener la nulidad de las resoluciones Nos. 06319 de 13 de diciembre de 1989 y 00240 de 25 de enero de 1989 dictadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante las cuales se destituyó al actor del cargo que desempeñaba y se le inhabilitó por el término de un año para el ejercicio de funciones públicas.

2. En su lugar se dispone, NIEGANSE las, súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día, once (11) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993).

DIEGO YOUNES MORENO CLARA FORERO DE CASTRO

CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA JOAQUÍN BARRETO RUIZ

ALVARO LECOMPTE LUNA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA