CE-SEC2-EXP1993-N5660

PROCESO DISCIPLINARIO / PLIEGO DE DESCARGOS / DERECHO DE DEFENSA Ya esta Sala ha tenido la oportunidad de señalar en el fallo del 15 de febrero de 1991, Exp. 1709, que no es viable confundir jurídicamente las declaraciones recibidas al inculpado con la pieza procesal denominada "pliego de cargos" y mediante la cual se le permite al funcionario realizar "los descargos". Sobre, la función del pliego de cargos, el fallo de la Sala comentado expresó que éste cumple "una función vital dentro del proceso disciplinario; pues con base en él, la Administración, de una parte, circunscribe la imputación específica de los hechos constitutivos de la falta disciplinaria, y de otra parte, el inculpado puede ejercer adecuadamente su derecho de defensa respecto de cargos específicos y concretos. Se trata de un acto que delimita la atribución de la Administración Y concreta las bases de responsabilidad del funcionario y por lo tanto, es pieza clave en dicho proceso".

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO

Santa Fe de Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 5660

Actor: JESUS ERNESTO HUERFANO CAGUA Demandado: MINISTERIO DE JUSTICIA JESUS ERNESTO HUERFANO CAGUA solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretara la nulidad de la Resolución No. 131 de 1982 mediante la cual fue destituido del cargo de Supervisor - Armero, del Ministerio de Justicia, en

virtud de que se vulneró el derecho de defensa en el curso del, proceso disciplinario. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo mediante sentencia declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda en virtud de que el actor no demandó la resolución que resolvió el recurso de reposición mediante la cual se confirmó el acto principal de destitución. Dijo el fallo en su parte pertinente: "Concluye la Sala, de conformidad con lo relacionado en esta providencia y lo considerado por el Consejo de Estado, que se está ante la ausencia de uno de los presupuestos procesales de la acción, lo cual conduce a la declaratoria de ineptitud sustantiva de la demanda, al no haberse solicitado la nulidad de la Resolución No, 3107 de 30 de julio de 1982, proferida por el Ministerio de Justicia, y mediante la cual CONFIRMO en todas sus partes la Resolución No. 131 del 26 de enero de 1982, que destituyó de su cargo al actor, Por lo mismo, no se puede resolver de fondo, este proceso." EL RECURSO: El actor impugnó el anterior fallo por estimar que la manifestación efectuada en la diligencia de notificación del acto de destitución, no constituía en realidad el recurso de reposición, pues entre otras cosas no contenía una fundamentación de inconformidad y apenas si era una mera intención de proponer el recurso, y además el nuevo acto no le fue notificado ni comunicado y por lo tanto la administración de una parte, resolvió un recurso inexistente, y de la otra, no lo hizo conocer a quien estaba dirigido y por lo mismo no le era oponible.

Agrega que aceptando la interposición del recurso de reposición, debe tenerse en cuenta que como él no era obligatorio, se podía acudir a la jurisdicción sin demandar el acto que lo resolvía y además con la presentación de la demanda se entendía que renunciaba al recurso. Señala el recurrente que no era, necesario demandar el acto confirmatorio por cuanto el principio del derecho que lo accesorio sigue a lo principal, y si desaparece el principal, el confirmatorio queda sin piso jurídico. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Fiscal Quinta del Consejo de Estado solicita se confirme la sentencia apelada en virtud de que hay ineptitud de la demanda por cuanto no se acusó el acto confirmatorio, Dijo al respecto la Fiscalía: "Considera el Despacho, que no se puede sostener como lo afirma el actor que por haberse presentado la demanda renunció al recurso ya interpuesto, porque a pesar de no ser obligatorio a términos del articulo 15 del Decreto 2733 de 1959, no le quedaba otro camino al Ministerio de Justicia que resolverlo, ya que no existe norma que ordene lo contrario. Estando un recurso interpuesto, el acto recurrido no tiene estabilidad, ni fuerza por cuanto puede ser objeto de revocatoria o modificación por parte de la administración, ya que hasta ese momento no ha producido ningún derecho, ni obligación. Además, no se agotó la vía gubernativa al tenor del artículo 18 del secreto 2733 de 1959, porque no se había decidido aún el recurso de reposición interpuesto, requisito necesario para ocurrir a la vía jurisdiccional"

PARA RESOLVER SE CONSIDERA:

1. Como la parte actora expresa que no interpuso en la vía administrativa el recurso de reposición, conviene examinar dicha actuación al momento de notificársele la Resolución No. 131 de 1982, mediante la cual se le sancionó con destitución. Dice la parte resolutiva y su notificación lo siguiente: “131 26 ENE. 1982

Por la cual se destituye a un empleado de la Dirección General de Prisiones. EL MINISTRO DE JUSTICIA en uso de sus facultades legales, y

CONSIDERANDO: RESUELVE: ARTICULO PRIMERO: Destituir al señor JESUS ERNESTO HUERFANO CAGUA, cedulado con el No. 29111259 de Bogotá, del cargo de Supervisor Armero, código 5105 grado 10, perteneciente a la División de Seguridad y Control, dependiente de la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia, de conformidad con la parte motiva de la presente resolución.

“(…)” NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Dada en Bogotá a 26 Ene. 1982

FIRMADO:

FELIO ANDRADE MANRIQUE

EL SECRETARIO GENERAL DEL MINISTERIO

JOSE HUGO ENCISO AMORTEGUI MINISTERIO DE JUSTICIA - División Seguridad y Control, En Bogotá a los un (1) día de febrero de mil novecientos ochenta y dos (1982), notificó personalmente la Resolución No. 131 de enero 26 del año en curso al Señor JESUS ERNESTO HUERFANO CAGUA, por medio de la cual se destituye del cargo de Supervisor - Armero, Código 5105 grado 10 dependiente de esta

División. Para constancia firma como aparece. EL NOTIFICADO, me notifico manifestando que interpongo recurso de Reposición. EL NOTIFICADOR, FIRMA ILEGIBLE y SELLO." (Se subraya) De la lectura de la diligencia de notificación se concluye que contra el acto sancionatorio se dijo interponer el recurso de reposición ya que así lo manifestó el notificado en escrito de su puño y letra, el cual aparece al pie de la notificación como se acaba de transcribir. 2) En cuanto a que el recurso no se sustentó, dicha afirmación no es exacta, pues la Resolución No. 3107 de 30 de julio de 1982 mediante la cual se resolvió el recurso, aunque extemporánea, sostiene que el recurso fue sustentado con base en que se violó el derecho de defensa, de una parte, y de la otra, que el recurso se interpuso en tiempo hábil y de acuerdo con las normas legales. Luego no es cierto como lo afirma el recurrente, que apenas existió la intención de recurrir la providencia, que la impugnación no reunía los requisitos formales y que no se sustentó. 3) De acuerdo con el artículo 69 del D. 2655 de 1973, vigente en la época de la investigación disciplinaria y aplicable al personal de custodia y vigilancia al cual pertenecía el actor, el único recurso que procedía contra la sanción de destitución era el recurso de reposición. 4) Como este recurso se interpuso el 1 de febrero de 1982 y de acuerdo con el artículo 18 del D. 2733 de, 1959 la vía gubernativa se entendía agotada cuando la

administración había guardado silencio durante un mes, y la demanda se presentó el día 27 de mayo de 1982 luego de haber transcurrido 3 meses y 27 días, y antes de la expedición de la resolución 3107 de 30 de julio de 1992 que resolvió el recurso de reposición, se entiende que el actor acudió en demanda oportunamente pues ya se habla configurado el silencio administrativo negativo, de una parte, y de la otra, no estaba obligado a acusar esta última resolución en dicha demanda pues ella no existía en ese momento. 5) Por consiguiente, se concluye que no le asiste razón al Tribunal cuando se abstuvo de decidir en el fondo al considerar que el actor había dejado de demandar la resolución No. 3107 mediante la cual se resolvió el recurso de reposición, olvidando que ya se había configurado el silencio administrativo negativo y el actor no podía acusar un acto que al presentar la demanda no existía. Por este motivo el fallo se revocará, debiéndose entrar a examinar en el fondo las pretensiones del actor. 6) El demandante ataca el acto de retiro del servicio básicamente por los siguientes motivos: a) Falta de competencia en quienes adelantaron el proceso disciplinario; b) No fue oído en declaración de descargos, ya que solamente se le recibió una declaración sobre los hechos sucedidos sin que hasta la fecha se le hubiera formulado cargo alguno, c) No se le suministraron los documentos aportados a la investigación y no se le dio la oportunidad de aportar y solicitar pruebas, y d) No sé solicitó el concepto de la Comisión de Personal.

Por consiguiente, se procederá a examinar lo expuesto por el actor en dicho orden. 7) Como el actor advierte falta de competencia en quienes adelantaron el proceso disciplinario, conviene examinar el decreto 2655 de 1973, estatuto mediante el cual se regula el régimen disciplinario del personal que pertenece al ramo carcelario y penitenciario. Su artículo 154 preceptúa al respecto lo siguiente: "Conocido el hecho susceptible de ser considerado como falta disciplinaria, el superior del empleado a quien se le impute, lo investigará personalmente o por intermedio de un inspector." 8) De acuerdo con los actos acusados el demandante pertenecía a la División de Seguridad y Control de la Dirección General de Prisiones, y por consiguiente su superior inmediato seria el Jefe de la División de Seguridad y Control, y como dicho funcionario no aparece investigando, podría en principio advertirse falta de competencia en el investigador. Sin embargo, como fue el Jefe de la División de Inspección quien inició las indagaciones por determinación del Director General de Prisiones, también superior del actor, no se aprecia por este aspecto que existiera incompetencia, máxime que en la demanda aunque se habla dé ella no se sustentó en forma precisa en qué consistió dicha incompetencia. Sobre la competencia del Director General de Prisiones conviene señalar que el Manual General de Funciones de la Rama Ejecutiva del orden nacional contenido en el D. 2759 de 1979 vigente para el año de 1981, le asigna a los Directores de los Ministerios, la función de llevar el control de las dependencias a su cargo como lo es la citada División de Seguridad y Control, según lo advierte el

propio acto acusado. 9) Este manual le asigna a dichos directores las siguientes funciones: "Dirección, coordinación y control en el desarrollo de los programas y objetivos asignados a la dependencia a su cargo, y prestación de la asistencia legal, administrativa y técnica requerida por los inmediatos superiores." (Se subraya) De acuerdo con lo expuesto, se concluye que no le asiste razón, al actor en cuanto se refiere a la tacha de incompetencia del investigador. 10) En cuanto a que el actor no fue oído en declaración de descargos, conviene examinar dicha afirmación conforme a lo siguiente: a) El artículo 56 del D. 2655 de 1973 prescribe al respecto: "El investigador consignará por escrito toda la información que se refiere al caso y otra en descargos al supuesto infractor " (se subraya) Conforme a lo anterior el investigador hizo comparecer a su Despacho al actor para escucharlo mediante declaración injurada, el día 10 de diciembre de 1981. La citada versión aunque pudiera aceptarse como la correspondiente a un pliego de cargos y de descargos, que en estricto sentido por la forma como se desarrollo la diligencia, no lo es, carece además de todo valor probatorio ya que no aparecen en el expediente disciplinario las firmas, ni antefirmas del investigador, del investigado, ni de la secretaria, a pesar de que en la fotocopia dice "firmas al respaldo" (fls. 31 a 34 del cdno. No. 2 - proceso disciplinario). Revisado el cuaderno principal y el cuaderno No. 3 de la hoja de vida, tampoco se halló dicha declaración.

Como con fecha 3 de diciembre de 1981 anterior a la denominada diligencia de descargos, ya se había oído en declaración al actor, documento que sí se halla firmado, deberá expresarse que dicha versión no puede tomarse como de pliego de cargos pues con esa declaración apenas se iniciaba el proceso, y tampoco en ella se le concretaron cargos y no se le expresó el derecho que tenía para solicitar la práctica de pruebas y guardar silencio, pues no estaba obligado a declarar contra si mismo, ni contra sus parientes dentro del 4°. Grado de consanguinidad o segundo de afinidad, según lo prescribía el artículo 25 de la Constitución Nacional de 1886 y hoy el artículo 33 de la nueva Carta Política de 1991. Ya esta Sala ha tenido la oportunidad de señalar en el fallo del 15 de febrero de 1991, exp. 1709 que no es viable confundir jurídicamente las declaraciones recibidas al inculpado con la pieza procesal denominada "pliego de cargos" y mediante la cual se le permite al funcionario realizar "los descargos". Sobre la función del pliego de cargos, el fallo de la Sala comentado expresó que éste cumple "una función vital dentro del proceso disciplinario, pues con base en él, la Administración de una parte, circunscribe la imputación especifica de los hechos constitutivos de la falta disciplinaria, y de otra parte, el inculpado puede ejercer adecuadamente su derecho de defensa respecto de cargos específicos y concretos. Se trata de un acto que delimita la atribución de la Administración y concreta las bases de responsabilidad del funcionario y por lo tanto, es pieza clave en dicho proceso." Como en el presente caso no se produjo esta pieza procesal estimada como

esencial dentro del debido proceso disciplinario, se considera que se vulneró el derecho de defensa del actor, y por lo tanto existen suficientes argumentos para anular el acto acusado. Sin embargo, la Sala desea señalar que del examen al citado proceso disciplinario, no sólo se observa la anterior irregularidad sino que además se dejaron de practicar diligencias necesarias al esclarecimiento de los hechos y que el propio Jefe de la División de Inspección lo advirtió en su oficio de 30 de diciembre de 1991 dirigido al Director General de Prisiones. Tampoco obra copia del concepto de la Junta de la Carrera Penitenciaria a que se refiere el articulo 61 del D. 2655 de 1973 y que debió solicitarse antes de imponer la sanción que el actor acusa. Conviene señalar que no hay duda que al demandante le es aplicable el D. 2655 de 1973 por las siguientes, razones: a) Este estatuto en su artículo 2° preceptúa que "El Ramo Carcelario y Penitenciario está integrado por todo el personal que bajo la dependencia del Ministerio de Justicia, presta sus servicios en la Dirección General de Prisiones y en los establecimientos carcelarios". b) La Resolución No. 131 de 1992 mediante la cual fue retirado del servicio, en su parte considerativa dice que el actor "viene desempeñando el cargo de supervisor - armero, código 5105, grado 10, perteneciente ala División de Seguridad y Control dependiente de la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia". También conviene señalar que el Ministerio de Justicia, no se hizo presente en este proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley, FALLA: REVOCASE el fallo de 30 de noviembre de 1990 mediante el cual el Tribunal se declaró inhibido para fallar en el fondo, y en su lugar, anulase la Resolución No. 131 del 26 de enero de 1982, proferida por el Ministerio de Justicia con la cual se destituyó al señor JESUS ERNESTO HUERFANO CAGUA. El Ministerio de Justicia reintegrará al actor en el cargo de supervisor - Armero, Código 5105, grado 10 de la División de Seguridad y Control de la Dirección General de Prisiones o a otro de igual o superior jerarquía, debiendo cancelarle todos los salarios y prestaciones dejados de percibir entre el día 1° de febrero de 1982, fecha de su retiro y el día en que sea reintegrado. Para todos los efectos legales y en especial para el derecho a la pensión de jubilación, se entiende que no ha existido solución de continuidad entre la fecha de retiro del servicio y la de su reintegro. El Ministerio de Justicia - dará cumplimiento al fallo en el término previsto en el artículo 176 del C. C.A. El Ministerio de Justicia descontará al señor JESUS ERNESTO HUERFANO CAGUA en aplicación del Art. 128 de la C. N., cuanto haya recibido del erario público o de entidades en que tenga parte principal el Estado, en virtud de una vinculación laboral desde cuando fue retirado del servicio, hasta cuando se produzca su reintegro efectivo. Cópiese, notifíquese y cúmplase y una vez ejecutoriada esta providencia

devuélvase al Tribunal de origen. Discutida y aprobada por la Sala el día dieciocho (18) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993).

DIEGO YOUNES MORENO CLARA FORERO DE CASTRO

JOAQUÍN BARRETO RUIZ ALVARO LECOMPTE LUNA

CARLOS ORJUELA GÓNGORA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA PROVIDENCIA DE CONDENA / DESCUENTO - Improcedencia / EMPLEADO PUBLICO - Inexistencia / ANALOGIA - Improcedencia Las sumas a que se condena en la sentencia confirmada, para las cuales se toma en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tienen el carácter de otro "empleo público" u otra asignación que provenga del "Tesoro Público” sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante. No existe norma expresa que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esta clase de pronunciamientos; y como bien lo aduce la providencia transcrita, en esta materia no es procedente la aplicación analógica. El juez no puede crear normas, y al hacer este pronunciamiento en la parte resolutiva de la sentencia y ordenar tales descuentos, está creando una disposición que no está prevista de esta manera en el texto constitucional, ni consignada en estos términos en la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

ACLARACION DE VOTO DEL DR. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 5660

Actor: JESUS ERNESTO HUERFANO CAGUA Demandado: MINISTERIO DE JUSTICIA Con el más profundo respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, y no obstante compartir en su esencia la providencia adoptada en este proceso, me separo de lo dispuesto en la parte resolutiva en cuanto al confirmarlas condenas se ordena el descuento de las sumas que pueda haber recibido la parte demandante de otra Entidad Oficial, para lo cual se invoca el artículo 128 de la Constitución Nacional.

En efecto, para el suscrito Consejero es claro que las sumas a que se condena en la sentencia confirmada, para las cuales se toma en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tienen el carácter de otro "empleo público" u otra asignación que provenga del "Tesoro Público", sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante. Bajo la vigencia del anterior estatuto constitucional, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá al debatir este punto en procesos ejecutivos laborales donde se ventilaba el cumplimiento de sentencias de la jurisdicción contencioso administrativa, formuló - de manera reiterada - algunos razonamientos de la siguiente guisa: "Tomando apoyo en el artículo 64 de la C. N. y en la circunstancia de que el ejecutante había devengado sueldo de la Policía Nacional, la Entidad demandada

excepcionó compensación, cobro de lo no debido y pago respecto de los salarios y prestaciones que el demandante hace valer coercitivamente con base en sendas sentencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que ordenaron su reintegro a la Caja de Previsión Social de Cundinamarca." "El artículo 64 de la Constitución Nacional, dispone: Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entendiéndose por tesoro público el de la Nación, los departamentos y municipios." La prohibición que consagra el artículo 64 trascrito se, refiere a la imposibilidad jurídica de recibir más de una asignación del Erario Público; pero esa prohibición, por ser tal, no puede aplicarse a situaciones similares, así ellas revistan la condición de ser análogas puesto que, tanto en materia civil y por ende la laboral, en ese punto de prohibiciones rige el principio de la tipicidad; no hay, prohibición sin ley que la consagre; la analogía en las penas es inadmisible". "Nada impide recibir del Estado sueldo e indemnizaciones al mismo tiempo. Los casos de compatibilidad son numerosos. Piénsese por ejemplo, en el trabajador oficial favorecido con condena a cargo de entidad oficial obligada a pagarle la indemnización moratoria conforme al artículo 1° del decreto 797 de 1949, cuando al mismo tiempo y durante la tramitación del correspondiente proceso ordinario y con posterioridad a él el mismo trabajador ha sido vinculado contractualmente o por relación legal y reglamentaria con otra Entidad oficial. La compatibilidad entre la indemnización y el sueldo nunca ha sido puesta en duda

en un caso de esa naturaleza." "La razón está en que la asignación con su equivalente sueldo, no se asimila a la indemnización. Devengar simultáneamente sueldo o indemnización es decir, dos prestaciones (en sentido genérico) que tienen dos causas diferentes, no puede estimarse como prohibido por la Constitución Nacional. El artículo 64 busca, ante todo, que la misma persona no desempeñe simultáneamente dos o varios empleos públicos. Pero sí una erogación del Erario Público tiene su fuente en el contrato ficto de trabajo o en la situación legal reglamentaria y otra erogación del mismo Erario proviene del hecho ilegal de la administración, la prohibición del artículo 64 no puede admitirse". "Es precisamente lo que ocurre en el evento de autos. Porque el pago de salario dejado de percibir que ordenó la justicia administrativa como consecuencia del reintegro tiene carácter indemnizatorio; busca reparar el daño o perjuicio que ocasionó al demandante el acto nulo de la administración que lo desvinculó ilegalmente del servicio. En cambio los salarios que el actor devengó por servicios prestados a la Policía Nacional tienen su fuente de esa relación de servicio... “(Providencia del 28 de agosto de 1984, con ponencia del E. Magistrado Dr. Darío Sánchez, Herrera en el proceso de Camilo Cortés B. contra la Caja de Previsión Social de Cundinamarca.) (Esta tesis se reiteró en el expediente No. 40.88, Ponente: H. Magistrado Dr. Alberto Rodríguez R marzo 11 / 87; de igual manera; en el exp. No. 29629, Ponente: H. Magistrada Dra. Alba Luz Mossos G., junio 5 / 84; en el exp. No. 35949, Ponente: H.

Magistrada Dra. Emilia Mesa S, octubre 15 / 85; y posteriormente, ha sido mantenida por la Sala mencionada del Tribunal Superior de Bogotá.) Dichos planteamientos son válidos enfrente de la redacción de la nueva norma constitucional (Art. 128). De otro lado, es lo cierto que no existe norma expresa que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esta clase de pronunciamientos y como bien lo aduce la providencia transcrita, en esta materia no es procedente la aplicación analógica. Por último, es ostensible que el juez no puede crear normas, y al hacer este pronunciamiento en la parte resolutiva de la sentencia y ordenar tales descuentos está creando una disposición que no está prevista de esta manera en el texto constitucional, ni consignada en esos términos en la ley. Por estas sintéticas consideraciones, entonces no comparto la parte resolutiva de la sentencia, en lo que se relaciona con esta clase de descuentos Con todo acatamiento,

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA